İş Gücü Piyasalarında Baz Ücret Tavsiyesi Uygulaması: Doğuş Kararı

Kerem Cankılıç

Analyst, Consulting Services, KPMG Türkiye

Çalışan ücretlerinin tespiti ya da çalışan ayartmama anlaşmaları (no poaching) gibi yöntemlerle çalışan mobilitesinin kısıtlanması ve iş gücü piyasalarında rekabetin engellenmesi, özellikle son yıllarda tüm dünyada rekabet otoritelerinin dikkatini çekmektedir. Özellikle AB (EU Commission), ABD (Federal Trade Commission) ve İngiltere'de (Competition and Markets Authority) rekabet otoritelerinin iş gücü piyasalarına yönelik politikalarında ciddi değişikliklere gittiği görülmektedir. İlgili otoriteler, işgücü piyasasında adil rekabeti tesis etmek üzere ciddi adımlar atmaktadır. Türkiye’de ise, Rekabet Kurum’u (“Kurum”) tarafından son birkaç yıl içerisinde çalışan ayartmama (no poaching) ve ücret tespiti (price fixing) gibi uygulamalarla rekabeti kısıtlayan birçok teşebbüs hakkında soruşturmalar gerçekleştirilmiş ve idari para cezalarına karar verilmiştir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 2. maddesi gereği,

“Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.”

Dolayısıyla, işveren konumundaki teşebbüslerin monopson (tek bir alıcının olduğu piyasa) gücü şeklinde somutlaşan pazar güçleri ve bu pazar gücünün, başta işçilik ücretleri ve işçilerin çalışma koşulları üzerindeki etkileri Kurul’un gündemine girmektedir.

İş gücü piyasaları genelinde; ücret tespiti ve belirlenmesi, çalışan ayartmama anlaşmaları, ücret seviyelerinin baskılanması, çalışan mobilitelerinin kısıtlanması gibi uygulamalar asıl rekabet endişelerini oluşturmakla birlikte Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlâl etmektedir:

“Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.“

Amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların rekabet otoriteleri tarafından tespit edilmesi durumunda ayrıca bir etki temelli analize gerek olmaksızın ihlâl sonucuna varılabilmektedir. Bu yönüyle birlikte amaç yönünden rekabet ihlâllerinin, Kurum için kullanışlı bir araç olduğu kabul edilmektedir. Benzer ihlâllere ABD rekabet uygulamasında “per se ihlâller” denilmekte ve rekabet hukukunun ağır ihlâlleri olarak nitelendirilmektedir. Rekabet Kurumu terimler sözlüğünde per se (mutlak, kesin) ihlâller; “doğal ve zorunlu etkileri açıkça rekabet karşıtı olan ve yasal olmadıklarını göstermek için ayrıntılı bir çalışmaya gerek duyulmayan davranışlar” olarak nitelendirilmektedir.

Ücret tespiti gibi anlaşmaların rakip teşebbüsler arasında yapılması halinde, alım kartellerine benzer bir yapıya dönüştüğü; çalışan ayartmama anlaşmalarının ise çalışanların mobilitelerinin kısıtlanmasına ve işveren teşebbüslerin bu kapsamda adil rekabete aykırı bir yarar elde etmesine neden olduğu görülmektedir.[1]

İlgili anlaşmaların tüketicilere herhangi bir fayda sağlamadığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet rejiminden de faydalanamayacağı, konuya ilişkin Kurum kararlarında sıkça yer alan bir husustur.

İş Gücü Piyasalarına İlişkin Kurum’un aldığı önemli kararlar aşağıdaki gibidir:

• 28 Temmuz 2005 tarih ve 05-49/710-195 sayılı Dizi Oyuncuları kararı

• 3 Mart 2011 tarih ve 11-12/226-76 sayılı Özel Okullar Birliği kararı

• 7 Temmuz 2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı Bfit kararı

• 2 Ocak 2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı İzmir Konteyner kararı

Özellikle 2 Ocak 2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı İzmir Konteyner kararında konuya ilişkin Kurum tarafından önemli bir tespitte bulunulmuştur:

‘‘Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur’’

2021 yılından itibaren Kurum, geçmiş yıllardaki yaklaşımını daha agresif bir tutumla birlikte değiştirmiştir. 20 Nisan 2021’de “iş gücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmaları” sebebiyle 32 şirkete soruşturma açılmış ve 32 şirketin Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğine karar verilmiştir. “Çalışan ayartmama anlaşmalarına” ilişkin ise 24 Şubat 2022’de özel sağlık kuruluşlarının konu olduğu sektörde, aralarında doktor transferinin engellendiği ve maaşların belirlendiği iddiaları üzerine yürütülen soruşturmada 19 şirkete 58 milyon lira idari para cezası verilmiştir.

Bir diğer önemli husus ise Kurum’a göre işgücü pazarındaki rekabet kısıtlamaları, pazar veya müşteri paylaşımından farklı olmamakla birlikte kartel niteliğindedir.

Bunun sonucu olarak, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararları ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesi çerçevesinde, normal koşullarda yıllık gayrisafi gelirin alt sınır olarak %0,05’inden hesaplanan temel para cezası, ihlâle neden olan anlaşma veya uyumlu eylemin “kartel” niteliğinde olması sebebiyle yıllık gayrisafi gelirin %2’si üzerinden hesaplanmaktadır. Kartel niteliğindeki uygulamalara, Kurum tarafından daha agresif bir tutum ile yaklaşıldığı görülmektedir.

Kanun’un 4. maddesinin amacı, kartel anlaşmalarını ve rakip teşebbüsler arasında rekabeti bozucu yatay ve dikey anlaşmaları engellemektir.

Dikey anlaşmalar, üretim ya da tedarik zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin uyumlu eylem veya anlaşmaları kapsamında gerçekleşen rekabet kısıtlamalarını ifade ederken, yatay anlaşmalar ise rakip teşebbüsler arasındaki uyumlu eylem veya anlaşmalarla gündeme gelen rekabet kısıtlamalarını ifade etmektedir. Örnek vermek gerekirse, üretici ve toptancı ile üretici ve perakendeci arasındaki anlaşmalar dikey anlaşmalardır.

İş gücü piyasalarında ekseriyetle karşılaşılan aykırılıkların yatay ilişki (rakip teşebbüsler) çerçevesinde ortaya çıktığı gözlemlenmekle birlikte dikey ilişki içerisinde çalışanların ücret seviyelerinin baskılanması da söz konusu olabilmektedir.

Rekabet Kurulu’nun geçtiğimiz aylarda dikey ilişki içerisindeki teşebbüsleri ilgilendiren Doğuş kararı[2] sağlayıcı[3] konumundaki teşebbüs tarafından bayilere ve yetkili satıcılara çalışan ücretlerine ilişkin baz ücret tavsiyesi verilmesine yönelik uygulamaya grup muafiyeti tanıdı.

Karara söz konusu dosya, Doğuş Otomotiv Servis ve Ticaret A.Ş. (“Doğuş”) tarafından (hizmet sağlayıcı) bayilere ve yetkili satıcılara sektör ortalamasının üzerinde baz ücret tavsiyesi verilmesine yönelik uygulamanın menfi tespit veya muafiyet tanınması istemiyle Kurul’un gündemine getirilmişti.

Doğuş kararı ilgili ürün pazar tanımı bakımından iş gücü piyasalarını ilgilendiren diğer Kurul kararlarına mevzubahis yaklaşımlarından oldukça farklı gözüküyor. İlgili Pazar Kılavuzu’nda[4] ilgili ürün pazarının tespiti bağlamında; ürünü satın alanların veya söz konusu hizmetten yararlananların gözünde ilgili ürünün fiyatı, kullanım amaçları, fiziksel özellikleri ve nitelikleri özelinde aynı sayılan ya da ikâme edilebilirliği yüksek seviyede olan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla işbu ürünlerin diğer ürünlerle aynı pazarda yer alabilmesi açısından bahsi geçen niteliklerinin benzer olması veya ikâme edilebilir olması gerekmektedir.

Önceki kararlarda geniş bir pazar tanımı yapılmak suretiyle farklı sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin birbirlerinin rakibi sayıldığı yaklaşım yanında, Doğuş kararında ilgili ürün pazarı “otomotiv satış ve satış sonrası hizmetlerinde iş gücü pazarı” olarak tanımlanabileceği ifade edilmiştir. Ancak, İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında geçen; “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadesine dayanarak kesin bir ürün pazarı tanımı yapılmasından kaçınılmıştır.

İlgili coğrafı pazar “Türkiye” olarak ifade edilmiştir. Somut olaya uygulanacak hukuki norm bakımından bir sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki ilişki rekabet hukuku uygulaması anlamında dikey yönlü bir ilişki olarak ele alınmaktadır. Gerekçeli kararda verilen örnekle, bir sağlayıcı dağıtım ağına dahil edeceği bir teşebbüsü belirli bir metrekarenin üzerinde mağaza alanına sahip olması, araç parkında belirli bir sayıda araç bulundurması gibi kriterler üzerinden seçebilmektedir. Böyle bir durumda sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki dikey ilişki doğrudan mağaza ve araç üzerinden değil, taraflar arasındaki dağıtımın konusunu oluşturan mal veya hizmet üzerinden kurulabilmektedir. İşbu kapsamda somut olaya uygulanacak hukuki norm 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (“Tebliğ”) olmaktadır.

Kurul’un gerekçeli kararında ifade ettiği üzere, “bir mal veya hizmetin sabit veya minimum satış fiyatının tedarikçi/sağlayıcı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak belirlenmesini amaçlayan anlaşmalar yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik anlaşmalardır.”[5]

Tebliğ’in m. 4/1 hükmü;

“Aşağıda sayılan, rekabeti doğrudan veya dolaylı olarak engelleme amacı taşıyan sınırlamaları içeren dikey anlaşmalar bu Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamaz.” demektedir.

Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi. Şu kadar ki; taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür.” hükmünün azami satış ve tavsiye satış fiyatının ihlâl olarak değerlendirilebilmesi için taraflardan birinin baskılaması sonucunda fiyatın sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmesi gerekmektedir.

İş gücü piyasasında dikey yönlü uygulama sonucu ortaya çıkabilecek ihlâle, bir sağlayıcının bayilere veya yetkili satıcılar bünyesindeki çalışanlara uygulanmak üzere sabit veya azami ücret listeleri iletmesi veya tavsiye niteliğinde gönderilmiş olan ücret listelerine bayiler tarafından uyulmaması hâlinde bayilere uygulanacak fiyat baskısı sonucunda ücretlerin sabit veya azami ücrete dönüştürülmesi hâlinde ortaya çıkacak davranış örnek olarak gösterilebilir. Bahse konu ihlâl tam da bu sebeple Kanun’un 4. maddesi ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi teorisi içerisinde değerlendirilecektir.

Kurul’un gerekçeli kararında, dikey yönlü ilişki içerisinde görülen uygulamanın “ücret tespiti anlaşması” olarak uygulanabileceği göz önüne alındığında Doğuş’un baz ücret tavsiyesi niteliğindeki uygulamanın Kanun’un 4. maddesi kapsamına girdiği ve bu sebeple başvuru konusu işleme “menfi tespit belgesi” düzenlenemeyeceği ifade edilmiştir.

Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrası ise, “Bu tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %30’u aşmaması durumunda uygulanır” demektedir. Sağlayıcının grup muafiyetinden yararlanabilmesi açısından pazar payının %30’u aşmaması gerekmektedir.

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 221. paragrafında sağlayıcının önemli ölçüde pazar gücüne sahip olması durumda azami veya tavsiye fiyat uygulamasındaki etkisine değinilmiştir:

“Azami veya tavsiye fiyat uygulamasının olası rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin değerlendirilmesinde en önemli faktör sağlayıcının pazardaki konumudur. Sağlayıcının pazardaki gücü arttıkça, azami veya tavsiye fiyatın yeniden satıcılar tarafından az veya çok yeknesak uygulaması riski artar zira yeniden satıcılar bunu referans (focal point) olarak kullanabilirler. Yeniden satıcılar böylesine önemli bir sağlayıcı tarafından önerilen fiyattan ayrılmayı zor bulabilirler. Bu şartlar altında azami ve tavsiye fiyat eğer fiyat seviyesinin yeknesak olarak uygulanmasına yol açıyorsa bu uygulamaların Kanun’un 5. maddesinin şartlarını taşıması mümkün değildir.”

Kurul’un gerçekleştirdiği değerlendirme sonucunda,

— İşleme konu baz ücret tavsiyesi uygulamasının yeniden satış fiyatlarının değerlendirilmesi kapsamına alınarak bir ücret tespiti uygulaması olması yönüyle Kanun’un 4. maddesi kapsamına girdiği ve böylece söz konusu işleme menfi tespit belgesi düzenlenemeyeceği,

— Doğuş’un iş aileleri özelinde toplam çalışan sayısı üzerinden hesaplanan pazar payının Tebliğ’de belirtilen %30 pazar payı eşiğini aşmadığı,

— Yetkili satıcı ve bayilerin Doğuş tarafından tavsiye edilen baz ücretleri referans almaları yönünde bayiler tarafından gerçekleştirilecek herhangi bir yeknesak ücret uygulaması endişesinin olmadığı anlaşıldığından Kanun’un 5. maddesinde ifade edilen grup muafiyetinden yararlanabileceğine karar verilmiştir.

Söz konusu kararla birlikte, dikey yönlü anlaşmaların çalışanların işçilik ücretlerinin tespitleri bağlamında baz ücret tavsiyesi uygulamasıyla birlikte ilgili teşebbüsün grup muafiyetinden yararlanmasına ilişkin içtihada katkı sağlanmıştır. Kurul tarafından iş gücü piyasalarına yönelik yürütülen soruşturmaların artmasıyla beraber iş gücü piyasalarına yönelik içtihatlar günden güne gelişerek Kurul’un söz konusu piyasalara özgün bir yaklaşım sağlamaya başladığı bir perspektife evirilmektedir.

Sonuç olarak; iş gücü piyasaları özelinde gelişen Rekabet Kurulu incelemeleri göz önüne alındığında, şirketlerin insan kaynakları ve satış iş birimleri özelinde rekabet uyum programları ve prosedürleri oluşturmak suretiyle rekabet hukuku düzenlemelerini güncel bir şekilde takip etmeleri ve profesyonel danışmanlık hizmeti desteği almaları günden güne daha da önemli hâle gelmektedir.

Kaynakça

— Av. Dr. Gönenç Gürkaynak, Rekabet Hukuku, Seçkin Hukuk, Ankara 2022

— K. Nezir Furkan, İş Gücü Pazarında Rekabet Hukuku Uygulamaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:192, Temmuz 2022

— Mondaq, “Rekabet Kurulu’nun İşgücü Piyasasına Yönelik Olarak 32 Teşebbüse Karşı Soruşturma Açma Kararı Büyük Yankı Uyandırdı”, erişim: 23 Nisan 2021, https://www.mondaq.com/turkey/antitrust-eu-competition-/1060572/rekabet-kurulunun-işgücü-piyasasına-yönelik-olarak-32-teşebbüse-karşı-soruşturma-açma-kararı-büyük-yankı-uyandırdı-

— Rekabet Kurumu, “Doğuş Otomotiv Servis ve Ticaret AŞ’nin bayilerine, çalışanlarının ücretlerinde dikkate alınmak üzere baz ücret tavsiyesinde bulunabilmesine menfi tespit/muafiyet tanınması talebi”, erişim:15 Mayıs 2024, 23-41/796-280 sayılı Rekabet Kurulu Gerekçeli Kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=10a0abb3-bda7-40a0-93f6-d1cad972840a

— Rekabet Kurumu, “Rekabet Kurumu Başkanı Birol Küle, işgücü pazarlarındaki rekabetçi sorunlara yönelik olarak Anadolu Ajansı’na açıklamalarda bulundu”, erişim: 5 Mayıs 2021, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/rekabet-kurumu-baskani-birol-kule-isgucu-704d8ab983adeb11812e00505694b4c6