Yerinde İncelemenin Engellenmesi Cephesinde Değişen Bir Şey Var mı?

Giriş

Rekabet Kurumunun delil elde etmek için en önemli silahı, teşebbüslerin fiziki ve elektronik ortamda tuttuğu verileri ve belgeleri incelemek üzere gerçekleştirdiği yerinde incelemeler. Dolayısıyla yerinde incelemelerin zorlaştırılması veya engellenmesi Rekabet Kurulunun (“Kurul”) pek müsamahakâr davranmadığı bir durum. Nitekim Kurul, yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin verdiği kararlarında tutarlı bir şekilde, silinen verilerin geri getirilmiş olmasını veya inceleme ile alakalı olmayan verilerin silinmesini göz önüne almıyordu.

Geçtiğimiz günlerde yayımlanan Koyuncu Elektronik kararında[1] da yine Kurul (en azından çoğunluğu) yerleşik yaklaşımını korudu. Kurul sayısız yerinde incelemenin engellenmesi kararında silinen verilerin geri getirilebilmiş olsa veya inceleme ile alakalı olmayan yazışmaların silindiği açık dahi olsa teşebbüslere ceza vermekteydi. Koyuncu Elektronik kararını ilginç kılan üç Kurul üyesinin (ki bunlardan birisi Kurul Başkanı), silinen verilerin geri getirebilmesi ve silinen yazışmaların inceleme ile alakalı olmaması gibi hususları öne sürerek ceza verilmesine yer olmadığını savunan bir karşı görüşe imza atması oldu.

Neler Yaşanmış?

Karara göre yerinde inceleme başladıktan sonra perakende müşteri yönetmeni ve kanal satış şefinin bir takım e-posta mesajlarını sildiği tespit edilmiş ve bu yazışmalar daha sonra geri getirilebilmiştir. [2]

Teşebbüs tarafından yapılan savunmada ise silinen yazışmaların rutin bir silme işleminin parçası olduğu ve inceleme ilgili olmadığı belirtilmiştir.[3] Kurul bu noktada eski kararları ışığında yerinde inceleme başladıktan sonra her ne amaçla olursa olsun veri silinmesinin bir ihlal olarak kabul edileceğini belirten kararlarına atıf yapmış[4] ve silme işleminin rutin bir işlem olduğuna ilişkin somut bir delilin sunulamadığını belirtmiştir.[5] Sonuç olarak teşebbüs idari para cezasına çarptırılmıştır.

Karşı Oy

Karşı oyu kaleme alan Kurul üyelerinin ise öncelikle bu dosyanın bir kartel dosyası olmadığına vurgu yaptıkları ve bir kartel dosyası ile karşı karşıya olunması halinde veri silinme eylemlerine tolerans gösterilmemesi gerektiğinin altını çizdikleri görülebilmekte.

Akabinde rekabet uyum programına sahip olmayan küçük ve orta ölçekli teşebbüslerin, inceleme ile karşı karşıya kaldıklarında işin doğası gereği panik ile bazı tepkiler verebilecekleri kabul edilmekte. Kurul üyeleri bu tip durumlarda Kurul’un takdir yetkisini kullanması önererek, aşağıdaki unsurların dikkate alınmasını önermekte:

— Muhtemel ihlalin büyüklüğü,

— Tarafın ölçeği ve rekabet hukuku geçmişi

— Toplumsal ve kültürel bağlam,

— Olaylar silsilesi ve silme işleminin rasyoneli,

— Verilerin geri getirilip getirilemediği ve

— Verilerin içeriği.

Bu yukarıdaki listeyi olaya uygulayan karşı görüş aşağıdaki hususlara dayanarak ceza verilmemesi gerektiğini savunmuştur:

— Silme işlemi bir kartel dosyasında değil, dikey ihlal iddiasını konu alan bir soruşturmaya aittir.

— Silinen yazışmalar geri getirilebilmiştir ve ihlal tespitine dayanak olarak kullanılabilecek yazışmalar değildir.

— İnceleme yedi çalışanın cihazında gerçekleştirilmiş olup, yalnızca iki çalışan veri silmiştir. Bu sebeple delillere ulaşamama riski düşüktür.

— Yerinde incelemenin doğası gereği birtakım refleksler anlaşılabilir olup mekanik ceza uygulanmaması gerekmektedir.

— Uzmanların kişisel verilerin mutlak bir şekilde korunduğuna ilişkin daha net vurgular yapmaları beklenmektedir.

Sonuç

Koyuncu Elektronik kararında da yer verildiği üzere halihazırda Kurul’un yaklaşımı yerinde inceleme esnasında veri silinmesine tolerans göstermemek yönünde. Atıf yapılan kararlardan da görülebileceği üzere silinen verilerin içeriği, geri getirilip getirilemediği gibi hususların halihazırda değerlendirmeye etkisi varsa dahi oldukça sınırlı. Bu karar sonrası ilerleyen zamanlarda Kurul’un çoğunluğunun daha müsamahakâr bir yaklaşım geliştirip geliştirmeyeceğini göreceğiz. Ancak karar, karşı oylar bir tarafa koyulduğunda, Kurul’un yıllardır süregelen yaklaşımı ile tutarlı olduğundan yerinde incelemenin engellenmesi cephesinde en azından teşebbüsler açısından değişen bir şey yok diyebiliriz.

Bu sebeple bu karar ölçeği ne olursa olsun her boyuttaki teşebbüsün etkin bir rekabet uyum programına sahip olmasının oldukça önemli olduğunu hatırlatır nitelikte.

[1] Koyuncu Elektronik (21.09.2023, 23-45/839-295).

[2] Koyuncu Elektronik (21.09.2023, 23-45/839-295), para 7.

[3] Koyuncu Elektronik (21.09.2023, 23-45/839-295), para 24. Silinen veriler arasında tanıtım e-postaları, bireysel alışveriş yapılan siteler tarafından gönderilen bilgilendirmeler vb.nin yer aldığı anlaşılmaktadır.

[4] Örneğin bkz. Unmaş Kararı (20.05.2021, 21-26/327-152). Kararda silinen verilere adli bilişim cihazları ile erişilebilmiş olmasının değerlendirmeye bir etkisinin olmayacağı belirtilmektedir. Kurul’un bu doğrultudaki bir çok kararına karar içerisinde yer verilmektedir.

[5] Koyuncu Elektronik (21.09.2023, 23-45/839-295), para 25.