Hergüner - Aylık Rekabet Bülteni - Şubat 2023

Bankalardan Rekabet Kurumu’na Kişisel Veri İmha Talebi

Rekabet Kurulu (“Kurul”), geçtiğimiz Aralık ve Kasım ayı bültenlerinde yer verdiğimiz Garanti BBVA, Citibank ve JP Morgan kararlarına konu önaraştırma kapsamında bir yeni kararını yayımladı.

Söz konusu ön araştırma Türkiye'de faaliyet gösteren bazı banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetleri esnasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”)’u ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla başlatılmış ve bu önaraştırma sonucunda taraflar hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar[2] verilmişti.

Bu önaraştırma sürecinde Kurul, ilgili banka ve finans kuruluşlarının bağlı bulundukları ana teşebbüs de dâhil olmak üzere ABD ve İngiltere’de Türk Lirası ile alım-satım işlemleri yapan traderlarından TL kotasyonlu işlem hacmi en çok olan ilk 10 traderının Bloomberg ve Reuters chat odası kayıtları talep etmiş, bu verilerin sağlanmaması halinde idari para cezası uygulanacağı belirtmişti.

Yayımlanan bu yeni Kurul kararı ise JP Morgan ve Citibank’ın Kurul’un bu bilgi ve belge talebine istinaden sağladıkları verilerin silinmesi talebine ilişkindir.

Kurul’un bilgi talebini takiben JP Morgan, Citibank ve ING Bank talep edilen kayıtları Kurul’a sunmuş, ancak bilgi ve belgeleri sağlamayan Goldman Sachs ve Garanti Bankası hakkında idari para cezası uygulanmıştır.

Anılan teşebbüsler bilgi talebinin ve idari para cezası kararlarının iptali talebiyle idare mahkemesine başvurmuştu. Bilgi talebinin iptali için ING Bank tarafından açılan dava reddedilmiş ancak aynı mahkeme tarafından ancak aynı mahkeme tarafından Garanti Bankası, Goldman Sachs, JP Morgan ve Citibank tarafından ikame edilen davalarda, dava konusu idari işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bu kararlar üzerine Citibank ve JP Morgan tarafından Kurul’a gönderilen yazılar ile daha önce sağlanan kayıtlar hakkında:

• Oldukça hassas ve gizli olan kişisel bilgi ve müvekkil/bankacılık sırları içeren bu bilgi ve belgelerin hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmesi,
• Bu verilerin Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından işlenmesine ve analizine son verilmesi, herhangi bir idari işlem kapsamında kullanılmaması ve üçüncü kişilere aktarılmaması

gerektiği belirtilerek bu verilerin, mahkeme kararı üzerine Kurum veya herhangi bir üçüncü kişi tarafından işlenemeyeceğini, saklanamayacağını ve aktarılamayacağını açıkça ortaya koyan bir idari işlem tesis edilmesi talep edilmiştir.

Kurul bu beyan ve taleplere ilişkin olarak:

• Mahkeme kararlarında söz konusu verilerin hukuka uygun elde edilip edilmediği hususunda herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediğini,
• 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun’un (“KVKK”) 28. maddesi kapsamında Kurum’un KVKK’nın bazı maddelerinden istisna tutulduğunu,
• Traderlar arasında gerçekleşen yazışmalarda oluşan verilerin traderların birbirleriyle yaptığı finansal işlemlerin yanı sıra muhtemel kişisel verileri de içerdiği kabul edilse dahi Kurum’un söz konusu verileri elde etmesi ve uhdesinde saklaması hususlarında yetkili olduğunu belirtmiştir.

Nihayetinde, Kurum’un KVKK’nın bazı maddelerinin uygulanmasından muaf olduğu ve bilgi belge talebi kararı teşebbüslerden elde edilen verilerin iade edilmesi veya silinmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Buna karşın, Kurul üyelerinden biri karşı oyunda mahkemenin iptal kararı sonrası devam eden idari bir süreç kalmadığından,

• Kurul’un söz konusu verilerin imha veya iade edilebileceğine ilişkin karar verebileceği,
• Ancak mahkeme kararlarının istinaf aşamasında olması dosyanın esasına ilişkin sürecin devam edebileceği gözetilerek en azından karar kesinleşinceye kadar verilerin iade/imhasına değil de hiç kimse tarafından kullanılmamasına karar verilmesinin uygun olacağını belirtmiştir.

Araç Kiralama Şirketlerine İlişkin Önaraştırma Kararı

Kurul 24.07.2020 tarih ve 20-35/470-M sayılı kararıyla araç kiralama faaliyetlerinde bulunan 12 teşebbüs hakkında RKHK’nın 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle resen önaraştırma başlatmıştır.

Kurul, araç kiralama faaliyetlerinde bulunan bazı teşebbüslerin rakiplerinin rekabete hassas stratejik bilgilerine sahip olabildiğini gözlemlemiş, söz konusu bilgilerin rakipler arasındaki doğrudan iletişim yoluyla elde edilip edilmediğinin tespit edilmesi amacıyla önaraştırma başlatmıştır.

Kurul, araç kiralama faaliyetlerinde bulunan bazı teşebbüslerin rakiplerinin rekabete hassas stratejik bilgilerine sahip olabildiğini gözlemlemiş, söz konusu bilgilerin rakipler arasındaki doğrudan iletişim yoluyla elde edilip edilmediğinin tespit edilmesi amacıyla önaraştırma başlatmıştır. Önaraştırma kapsamında Kurul’un gerçekleştirdiği yerinde incelemeler sonucunda araç kiralama sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında;

• Rakiplerinin fiyatlarını pazar araştırmalarıyla yakından takip edebildiğini ve ek bir çabaya ihtiyaç duymadan rakiplerinin fiyat teklifleri hakkında bilgi sahibi olabildiklerini,
• TOKKDER tarafından yayınlanan uzun dönem araç kiralama sektör raporlarındaki geçmişe yönelik bilgileri bir araya getirerek kamuya açık şekilde yayınlandığını ve bu verilere tüm rakiplerin ve müşterilerin eşit derecede erişebildiğini,
• Araç segmentlerinin farklılık arz etmesi sonucu ürün farklılaştırmalarının bulunduğunu ve sunulan hizmetlerde çeşitliliğe gidilebildiğini,
• Anılan sebeplerden fiyatlarda da farklılıkların oluştuğunu, bu durumun rakip fiyat bilgilerine ulaşılsa dahi söz konusu fiyatın nasıl belirlendiği ve hangi hizmetleri kapsadığı konusunda tam bilgiye sahip olunmasını güçleştirdiğini değerlendirmiştir.

Araç kiralama sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin, rekabeti engelleyen nitelikte bir bilgi değişimine taraf olduğuna yönelik herhangi bir bulguya rastlanmadığından Kurul soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.[3]

Kurul’un bu kararı araç kiralama sektöründe RKHK’yı ihlal etmeden ne tür bilgilerin paylaşılabileceğini göstermesi ve mevcut uygulamaların neden RKHK ihlaline neden olmadığının ortaya konması açısından dikkate değerdir.

Biopharma Lojistics Kararı

Kurul, Biopharma Logistics Uluslararası Taşımacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. 30.09.2020 tarihli pişmanlık başvurusu üzerine sağlık sektörüne yönelik nitelikli yerel ve uluslararası kapıdan kapıya taşımacılık hizmetleri sektöründe biyofarma lojistiği alanında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında soruşturma başlatmıştı. Kurul soruşturmaya ilişkin 22-24/390-161 sayılı ve 26.05.2022 tarihli gerekçeli kararını 15.02.2023 tarihinde yayınladı.

Yürütülen soruşturmaya konu aykırılık iddiası ise Biopharma Logistics, Transorient ve Tunaset Biofarma’nın müşteri paylaşımına yönelik sözleşmeler akdetmek ve birbirlerine süresiz rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek suretiyle RKHK m.4’ü ihlal ettiğine yöneliktir.

Kurul Transorient-Tunaset ekonomik bütünlüğü ile Transorient-Tunaset ekonomik bütünlüğünden ayrılan Biopharma arasında müşteri paylaşımını konu edinen rekabete aykırı bir anlaşma yapıldığını tespit etmiştir.

Transorient ve Tunaset Biofarma arasında RKHK m.4’ü ihlal eden anlaşma nedeniyle Kurul söz konusu teşebbüslere idari para cezası uygulanmasına oy çokluğu ile karar[4] vermiştir. Diğer yandan Kurul, soruşturma konusu ihlal hakkında Kurum’a pişmanlık başvurusunda bulundan Biopharma’ya ise yaptığı işbirliği de göz önünde bulundurularak Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik m.4 uyarınca ceza verilmemesine karar verilmiştir.

Kurul’un iki üyesi çoğunluk görüşüne katılmamıştır. Bu üyeler tarafından sunulan karşı oy yazılarında:

• Biyofarma taşımacılığı faaliyetinde bulunan teşebbüslerin, müşteri paylaşımı şeklinde bir anlaşmaya taraf olmasının ekonomik gerekçesinin bulunmadığı,
• Anlaşmanın ticari know-how ve yatırım gibi unsurları kötüye kullanmaması adına yapıldığı ve amacının ilgili piyasada rekabeti kısıtlamak olmadığı, nitekim ilgili pazardaki alıcı gücün böyle bir amacın gerçekleşmesine zaten engel olacağı,
• Bilgi değişimine engel olacak bir sözleşmenin tamamen rekabeti kısıtlama amacı taşıdığının söylenemeyeceği
• Etki analizi itibarıyla da herhangi bir yapısal rekabet kısıtına sebebiyet vermediği gerekçeleri ile Transorient-Tunaset ile Biopharma arasında yapılan anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.

Uzlaşma Prosedüründe Müzakere Yasağına Farklı Bir Uygulama Mı Gelişiyor?

Geçtiğimiz aylara ait bültenlerde de değindiğimiz ve teşebbüslerin giderek artan bir ivme ile başvurduğu uzlaşma prosedürü uygulaması, Şubat ayında da güncelliğini korudu. Kurum’un internet sitesinde 03.02.2023 tarihinde yayımlanan gerekçeli karar[5] (“Gerekçeli Karar”) kapsamında soruşturma uzlaşmayla sonuçlandırılırken Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesi 4. fıkrası “uzlaşma ara kararında yer verilen hususlar uzlaşma taraflarınca müzakere konusu yapılamayacağı” düzenlemesinin tatbikini etkileyecek bir karara imza atıldı.

Kurul, 30.06.2022 tarihinde Olka Spor Malzemeleri Ticaret A.Ş. (“Olka”) ve Marlin Spor Malzemeleri Ticaret A.Ş.’nin (“Marlin”) bayilerinin yeniden satış fiyatına müdahale etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle RKHK’nın 4. maddesini ihlal ettikleri iddiasıyla bir soruşturma başlatmıştı. Olka ve Marlin tarafından 29.03.2022 tarihinde uzlaşma talebinde bulunulmuştu. Bu kapsamda yapılan uzlaşma görüşmeleri sonucunda, Kurul, 16.06.2022 tarihli 22-27/434 sayılı uzlaşma ara kararı (“Uzlaşma Ara Kararı”) ile ihlali kabul eden teşebbüslerin idari para cezası tutarlarında %25 indirim uygulanmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

Gerekçeli Karar’da ise Olka ve Marlin’in uzlaşma metinlerindeki talepleri çerçevesinde, Kurul’un uzlaşma ara kararından farklı bir idari para cezası uygulanmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir. Söz konusu Kurul kararına karşı üç Kurul üyesi karşı oy sunmuştur.

Olka ve Marlin, soruşturma sürecinde Kurul’a sundukları uzlaşma metniyle, ihlalin varlığını, idari para cezası oranı ve tutarını açıkça kabul etmekle birlikte aynı metinle idari para cezası tutarının asgari seviyeden hesaplanmasını da talep etmişlerdir. Karşı görüş gerekçelerinde, teşebbüslerin soyut gerekçeye dayanan oranda indirim yapılması talebinin Kurul tarafından kabul edilmiş olunmasının soruşturma konusu teşebbüslerle müzakere yapıldığı anlamına geldiği belirtilmektedir. Ayrıca müzakere varlığının ise Uzlaşma Yönetmeliği m. 7/4’de düzenlenen “Uzlaşma ara kararında yer verilen hususlar uzlaşma taraflarınca müzakere konusu yapılamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği vurgulanmıştır.

Bu karar ile teşebbüslerin uzlaşma ara kararında öngörülen idari para cezası oranı ve tutarı hakkında indirim talebinde bulunması halinde, talebin Kurul tarafından değerlendirilip değerlendirilemeyeceği merak konusu haline gelmiştir. Gelecekteki uzlaşma kararlarıyla birlikte Uzlaşma Yönetmeliği’nin müzakere yasağı getirdiği varsayılan ilgili hükmünün ne şekilde yorumlanacağını hep birlikte göreceğiz.

Google'a Bir Soruşturma Daha

Rekabet Kurulu, 02.02.2023 tarihli duyurusu ile Alphabet Inc., Google LLC, Google International LLC, Google Ireland Limited ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.den oluşan ekonomik bütünlük hakkında soruşturma başlattığını duyurdu. Anılan ekonomik bütünlüğün genel arama hizmetleri pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle RKHK’nın 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla yürütülen önaraştırma sonucunda Kurul, bulguları ciddi ve yeterli bularak; Alphabet Inc., Google LLC, Google International LLC, Google Ireland Limited ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.den oluşan ekonomik bütünlük hakkında soruşturma açılmasına, 23-03/27-M sayı ile karar vermiştir.

Kurul aynı teşebbüsler hakkında 2021 yılında da, ekonomik bütünlüğün kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerini dışlayacak şekilde öne çıkardığı iddiasına yönelik olarak yürütülen soruşturma sonucunda söz konusu teşebbüslerin genel arama hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığına kanaat getirmiş ve teşebbüslere müteselsilen 296.084.899,49 TL idari para cezası vermişti.

[1] 17.01.2020 tarihli ve 20-05/48-M sayılı kararı ile Türkiye'de faaliyet gösteren banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetlerinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesi amacıyla başlatılan önaraştırma.

[2] Kurul’un 26.08.2021 tarihli ve 21-40/576-279 sayılı kararı.

[3] Rekabet Kurulu 21.07.2022 tarihli 22-33/526-212 sayılı Kararı

[4] Rekabet Kurulu 26.05.2022 tarihli 22-24/390-161 sayılı Kararı

[5] Kurul’un 30.06.2022 tarih ve 22-49/488-197 sayılı kararı

İlk olarak Hergüner Bilgen Üçer Avukatlık Ortaklığı tarafından Mart 2023'te yayımlanmıştır.

Tagged with: Hergüner Bilgen Üçer Attorney Partnership, Kayra Üçer, Competition