Marka Davalarında Google Ads Şifrelerine Yeni Yaklaşım

Son dönemde Google, Bing, Yahoo, Yandex, Baidu vb. gibi arama motorları üzerinden verilen çevrimiçi reklamlar, şirketlerin önemli bir tanıtım aracı haline gelmiş durumda[1]. Arama motoru reklamcılığı veya anahtar kelime reklamcılığı olarak bilinen bu reklam türünde, şirketler, arama motorlarının reklam sitelerinde (Google Ads[2], Bing Ads, Yahoo Advertising vb.) oluşturdukları hesap üzerinden giriş yaparak özelleştirilmiş reklamlar veriyorlar. Söz konusu özelleştirme, belirli anahtar kelimeler seçilerek (bkz. anahtar kelime eşleme) yapılıyor[3]. Bu anahtar kelimeler "ayakkabı", "şapka", "spor", "voleybol topu" vb. gibi jenerik kelimeler veya kelime öbekleri olabileceği gibi, farklı markalar ile bağdaşabilecek kelimeler hatta üçüncü kişilere ait tescilli markalar da olabiliyor[4].

Örneğin A Şirketi'nin markası olan "A Çantaları" ibaresinin, B Şirketi tarafından Google Ads platformunda anahtar kelime olarak seçilmesi durumunda, bir internet kullanıcısı arama motorunda "A Çantaları" markasını arattığında, "Sponsorlu Reklamlar" arasında B Şirketi'nin web sitesi de görüntüleniyor. Bu sayede B Şirketi, "A Çantaları" adlı markasının müşteri kitlesine, kendi ürün ve hizmetlerini sergilemiş ve pazarlamış oluyor. Üçüncü bir kişiye/şirkete ait markayı anahtar kelime olarak seçen bir reklam veren, ilgili marka aratılarak kendi web sitesine giriş yapıldığında, her bir tıklama için Google Ads’e belirli bir ücret ödüyor[5].

Esasen 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 7/3(d). maddesi uyarınca, marka sahiplerinin “işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması” eylemlerini yasaklama hakkı bulunmaktadır.

Ancak markanın anahtar kelime olarak kullanıldığını tespit etmek her zaman kolay olmuyor. Anahtar kelime kullanımının fark edilmesi halinde,  marka sahibi tarafından mahkemeler yoluyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete ilişkin itirazlar öne sürülerek bu kullanımların kısıtlanması veya ortadan kaldırılması talep edilebiliyor. Bu davalar, marka tecavüzü ve haksız rekabete ilişkin diğer davalarda pek rastlanmayan bir uygulamayı beraberinde getiriyor. Google Ads reklamlarında kullanılan anahtar kelimeler üzerinden açılan marka tecavüzü ve haksız rekabet konulu davalarda mahkemeler, inceleme için ilgili Google Ads hesabının hesap bilgilerini ve şifresini talep edebiliyor.

Örneğin, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin (“Daire”) E. 2020/1229 K. 2020/1401 sayılı ve 17.09.2020 tarihli kararında atıf yapılan ilk derece mahkemesi yargılama sürecinde, “davalı işyerine (…) kesin süre içerisinde, Google Adwords'e reklam olarak verilen anahtar kelimelere ilişkin şifre ve kayıtları ibraz etmeleri" ihtar olunmuştur.

Yine Daire’nin E. 2019/1179 K. 2018/1189 sayılı ve 23.05.2019 tarihli kararı uyarınca “Tedbir talep eden vekilinin mahkeme kararının kaldırılarak talebinin kabulüne karar verilmesini istediği anlaşılmışsa da; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda; ... arama motoruna "..." ve "..." yazıldığı, alt kısımda karşı tarafın internet sitesi çıkması nedeniyle davacı markalarına reklam verildiği sonucuna ulaşıldığı anlaşılmışsa da; bu şekilde yapılan incelemenin yeterli olmadığı, karşı taraftan reklam verilen anahtar kelimelere ilişkin şifre vb. kayıtlarının ibrazının istenerek inceleme yapıldıktan sonra alınacak ek rapor yada yeni bir rapordan sonra tedbir talebinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.”

 Daire’nin E. 2020/1974 K. 2022/1867 sayılı ve 04.11.2022 tarihli kararında da benzer şekilde, “(...) 2. bilirkişi raporunda google adword ile ilgili hesap geçmişinde görülebilecek değişiklik türlerinin de belirtildiği, anahtar kelimenin de bu kapsamda olduğunun yer aldığı dikkate alındığında mahkemece davalının itirazı ve talebi doğrultusunda davalı taraftan reklam verilen anahtar kelimelere ilişkin şifre vb. kayıtlarının ibrazının istenerek ek rapor alınması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir.”

Daire’nin bu uygulamasının kendi içinde yerleşmiş olduğu, Daire’nin E. 2021/55 K.2022/2075 sayılı ve 08.12.2022 tarihli kararından da anlaşılmaktadır: “(...) Dairemizin 03/05/2019 tarihli kararıyla, istinaf başvurusunun ve karşı tarafın itirazının kabulüne, tedbir kararının eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına, karşı taraftan anahtar kelime seçimine ve reklam verilmesine ilişkin şifrelerin temini ile yeniden rapor alınarak tedbir talebinin değerlendirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.”

Görüldüğü gibi, Daire’nin bu tür davalardaki genel yaklaşımı davalı taraftan Google Ads şifrelerinin ibrazını isteyerek uyuşmazlık hakkında bilirkişilere inceleme yaptırmak yönündedir. Hatta Daire, şifre ibrazının gerçekleştirilmediği durumlarda, yapılan incelemeyi eksik inceleme olarak bile değerlendirmiştir. Ancak, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin emsal niteliğindeki bu net yaklaşımı, son dönemde yumuşamıştır.

Daire, E. 2018/1899 K. 2021/529 sayılı ve 11.03.2021 tarihli kararında Google Ads üzerindeki incelemenin, ilgili taraf yetkilisi tarafından şifrenin girilmesi suretiyle de yapılabileceğini kabul etmiştir. Hatta bilgilerin bu şekilde de elde edilemediği hallerde Daire, Google Ads şirketinden bilgi istenebileceği yönünde hüküm kurmuştur. Daire bu kararında, Google Ads şifrelerinin “gizli bilgi” olduğunu şu değerlendirmesiyle kabul etmiştir: “(...) Bilirkişilere güvenlik nedeni ile sistem şifresi verilmemiştir. Elbette bu husus her iki taraf için de makul gerekçeleri olan bir gizli bilgi ise de; en azından sitem üzerinde şifre ilgili tarafça girilerek şifre bilgileri paylaşılmadan geçmişe dönük inceleme yapılması mümkündür. Ancak sistem kullanıcılara geçmişe dönük bilgi paylaşımını sınırlı süre için veriyorsa bu durumda da dava dışı Google reklam ortağından yani adwers (Google Adwords) reklam hizmetini sağlayan firmadan bilgi talebi mümkündür.”

Daire’nin, Google Ads şifresi paylaşımına ilişkin yaklaşımındaki değişiklik E. 2021/29 K. 2022/1941 sayılı ve 23.11.2022 tarihli kararında da kendini göstermiştir: “Davacı vekili tarafından Davalının başta Google Adwords hesabı olmak üzere 2015 yılından bugüne kadar kullanmış olduğu tüm arama motoru hesaplarının şifrelerinin davalı tarafından mahkemeye sunulması ve bu hesaplar üzerinde mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılmasıyönündeki talebinin mahkemece dikkate alınmadan ve bu yönde inceleme yapılmadan karar verilmesinin usule aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; davalı şirketin kurumsal yapısı, şirket kapasitesi ve işleyişi dikkate alındığında dava konusu olmayan konuları da kapsayacak şekilde tüm arama motorları şifrelerinin mahkemeye sunulmasının istenmesi hukukun genel ve evrensel ilkeleri uyarınca da olanaklı olmadığından, mahkemece mevcut deliller uyarınca inceleme yapılması yerindedir.”

Yukarıda açıklanan yaklaşım değişikliğinin iki önemli sonucu bulunmaktadır. İlk olarak, şirketler, bundan sonra Google Ads şifresi paylaşımına ilişkin aleyhlerine verilen ara kararlarla karşı, Daire’nin kararına atıfla rücu talebinde bulunabilecek ve şifre bilgilerini paylaşmaktan kaçınabileceklerdir. İkinci olarak, böyle bir itiraza istinaden mahkemeler doğrudan “eksik inceleme” değerlendirmesi yapmak yerine şirket yetkililerinin şifre kullanarak sisteme giriş yapması vasıtasıyla incelemenin yaptırılmasına karar verebilecek veya gerekmesi halinde incelemeye konu edilecek bilgileri reklamı yayınlayan mecradan (ulaşabildiği takdirde) talep etmek gibi alternatif bilgi edinme yollarına başvurabilecektir.