Türk Hukukunda Ön Anonim Şirket

Özet

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, anonim şirketlerin kuruluşu bakımından ikili bir ayrıma gitmekte ve kuruluş sürecini kurulma ve tüzel kişilik kazanma şeklinde ayrı ayrı düzenlemektedir. Nitekim, anonim şirket, kurucuların, imzalarının noter tarafından onaylandığı ya da ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamaları ile kurulmuş sayılsa da ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanmaktadır. Anonim şirketin kuruluş anından tüzel kişilik kazandığı ana kadar olan bu süreçte ise ön anonim şirketin varlığı karşımıza çıkmaktadır. Ön anonim şirketin hukuki statüsü ve sorumluluğu doktrinde tartışmalıdır.

Bu çalışmamızda, Türk hukukunda anonim şirketlerin kuruluş sürecinde ortaya çıkan ön anonim şirket yapısının tartışmalı hukuki niteliği incelenecek, devamında ön anonim şirketin fiili yapısı ve hukuki sorumluluğu ile ön anonim şirket süresi ve sona erme halleri ele alınacaktır. Son olarak ön anonim şirketlerin Türk hukukundaki mevcut hukuki niteliğinin netleştirilmesi bakımından bu konuda yapılması gereken olası yasal düzenlemeler değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler: Türk Ticaret Kanunu, Anonim Şirket, Ön Anonim Şirket, Adi Şirket, Hukuki Nitelik, Tüzel Kişilik, Kuruluş, Tescil

I. GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”)[1] 329 ila 563. hükümleri arasında düzenleme alanı bulan anonim şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulmuş sayılmaktadır.[2] Ancak bu safhada şirketin henüz bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Nitekim, yukarıda alıntılanan TTK’nın 335. maddesinin ilk fıkrası anonim şirketlerin yalnızca kuruluş safhasını açıklamakta ve aynı maddenin ikinci fıkrasında 355. maddenin birinci fıkrasına atıf yapılarak tüzel kişilik kazanma safhası ayrıştırılmaktadır. Bu noktada, TTK’nın 335. maddesi ile yeni bir düzenleme olarak getirilen ön anonim şirket yapısı söz konusu olmaktadır.

Aslında, kurulmakta olan tüm ticaret şirketleri tüzel kişilik kazanmadan önce adi şirket statüsündedir. Ancak bu kurala anonim şirket için bir istisna getirilmiş ve adi şirket hükümleri dışlanarak en azından noter/ticaret sicil huzurunda imzalama aşamasıyla birlikte şirket tüzel kişilik kazanıncaya kadar ön ortaklık denilen bir aşama yaratılmıştır.[3]

II. ÖN ANONİM ŞİRKETİN TARTIŞMALI HUKUKİ NİTELİĞİ

Kurulması planlanan anonim şirketin esas sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü ya da yardımcısı huzurunda imzalanması ile bir ön anonim şirket kurulmuş olur. Ön anonim şirket esas sözleşmesinin şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticareti siciline tescil edilmesiyle birlikte kurulması öngörülen şirket tüzel kişilik kazanmaktadır.

Anonim şirketlerin tüzel kişilik kazanmasının ticaret siciline tescil ile mümkün olmasına istinaden, tescilden önceki safhada mevcudiyet kazandığı kabul edilen ön anonim şirketin, esas sözleşmede özel olarak belirtilen veya işin mahiyeti gereği yapılması gereken işlerle sınırlı da olsa belli hukuki işlemleri, şirket sözleşmesi çerçevesinde organları vasıtasıyla yapma yetkisi olan, tüzel kişiliği ve tacir vasfı olmayan, “anonim şirket benzeri” bir yapı olduğu söylenebilir.[4]

TTK’da ön anonim şirketin hukuki niteliği açıkça ortaya koyulmamış ancak 335. madde gerekçesinde “Madde ön anonim şirketin varlığına işaret etmekte ve bu şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. Ön anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Anılan nokta 355. maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle hakim görüş uyarınca, ön anonim şirketin bir adi şirket ve bir dernek olmayıp bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturduğu vurgulanmıştır. Yine aynı gerekçede “Ön şirketin ortaklarının (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar, şirketin tescili ile ön şirket tasfiyesiz sona erer. Tek kişi anonim şirketinde ise ön şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır.” açıklamasına da yer verilmiştir.

Bu açıklamaya istinaden, kanun koyucunun gerekçede ifade ettiği hakim görüşten kastının Alman hukuku olduğu, aslında TTK madde 355 hükmü ile kanun koyucunun Alman hukukunda geçerli olan ön şirket kurumunu hukukumuza kazandırmak istediği anlaşılmaktadır.[5]

Bununla birlikte, bu husustaki mevcut hukuki düzenlemenin yetersizliğine istinaden, yine 335. madde gerekçesinde “Türk hukukunda ön anonim şirketin niteliği ile hukuki durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır.” denilmek suretiyle bu husus doktrine ve içtihatlara bırakılmıştır. Bu kapsamda, henüz yerleşik bir içtihat oluşmamış olup doktrinde ise ön anonim şirketin hukuki niteliğine ilişkin farklı görüşler ortaya çıkmıştır.

Bu noktada, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”)[6] 620. maddesinin ikinci fıkrası gündeme gelmektedir. Anılan hükümde, “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tâbi adi ortaklık sayılır.” denilmekte olup bu madde ışığında ön anonim şirketlerin adi ortaklık niteliğini haiz olduğunu savunan görüşler de mevcuttur. Nitekim, Tekinalp, TTK’nın 335. maddesinde kurulduğu belirtilen şirketin bir anonim ortaklık olmadığını, zira anonim ortaklığın 355. madde uyarınca tüzel kişilik kazandığını, bu şirketin tüzel kişiliği olmayan bir anonim ortaklık olarak da nitelendirilemeyeceğini, TTK’nın 335. maddesinde sözü edilen şirketin TBK madde 620/2 uyarınca bir adi ortaklık olduğunu, çünkü anılan fıkra uyarınca, bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa adi ortaklık sayıldığını savunmaktadır.[7]

TBK’nın 620. maddesinin ikinci fıkrasının TTK’nın 335. maddesi karşısında uygulanması, esasen Alman hukukunda öngörülen ön şirket sistemi ile İsviçre hukukunda geçerli ön şirket sistemi çatışmasına işaret etmektedir. Ancak, 335. madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere, Türk hukukunda Alman hukukunda benimsenmiş olan modele atıf yapılmış olduğundan, mevcudiyeti kabul edilen ön şirketin yapısının ve hukuki niteliğinin Alman hukukunda geçerli olan prensiplere göre açıklanması uygun olacaktır.

Kaldı ki, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu döneminde TBK’nın 620/2 hükmü belirleyici ve geçerli olup Türk hukukunda, İsviçre hukukunda olduğu gibi, esas sözleşmenin onaylanmasından tescile kadar olan süreçte ortaya çıkan oluşum adi şirket olarak görülmekteydi. Ancak, kanun koyucu eski Türk Ticaret Kanunu dönemindeki sistemi aynen devam ettirmek yerine TTK 335. madde ile yeni bir düzenlemeye gerek duymuş ve gerekçesinde Alman hukuku prensibine atıf yapmıştır. Bu yeni düzenlemeye duyulan gereklilik dikkate alındığında, Pulaşlı’nın da savunduğu üzere, tescil aşamasına kadar geçen süredeki şirketin bir adi şirket olmadığı, çünkü kurucuların, akdettikleri anonim şirket sözleşmesiyle bir adi şirketi değil, bir ticaret şirketini kurmayı amaçladıkları söyleyebilecektir.[8]

III. ÖN ANONİM ŞİRKETİN FİİLİ YAPISI

Türk hukukundaki ön anonim şirket Alman hukuku kökenli olduğundan ön anonim şirketin fiili yapısı ve oluşumu bakımından Alman hukukunda benimsenen görüşün, Türk hukuk uygulamasında da kabulü gerekir.

Alman hukukunda ön anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirket gibi, kendine ait bir mal varlığı, hak ve borçları olan bir kurum olup kurulacak şirketin organlarına (genel kurul ve yönetim kurulu) sahiptir. Dolayısıyla, Türk hukukunda da ön anonim şirketin, kurulmakta olan anonim şirketin esas sözleşme ile belirlenmiş organlarına, yani, yönetim kuruluna ve genel kurula sözleşme gereği sahip olduğu söylenebilir. Kurulmakta olan anonim şirketin esas sözleşmesinde belirlenmiş yönetim ve temsil yetkisini haiz organı olarak belirlenen kişiler veya yönetim kurulu, şirket adına üçüncü kişilerle bu safhada da işlem yapabilir.[9]

IV. ÖN ANONİM ŞİRKETTE SORUMLULUK

TTK’nın 355. maddesinin ikinci fıkrasında “Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar ve taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Ancak, işlem ve taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık süre içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa, yalnız şirket sorumlu olur.” hükmüne yer verilmiş ve ön anonim şirketteki sorumluluk hususunda ikili bir ayrıma gidilmiştir. Bu kapsamda, anılan maddede ilk ele alınan husus, kurulacak anonim şirketin tescilinden önce şirket adına işlem yapanların ve taahhütlere girişenlerin bu işlem ve taahhütlerinden dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olmalarıdır. Bu noktada, örneğin yönetim kurulunun, şirketi temsil yetkisini üçüncü kişilere devretmiş olması halinde bu kişilerin de şahsen ve organ niteliğindeki yöneticilerle birlikte “müteselsilen” sorumlu olacaklarını kabul etmek gerekecektir. Ayrıca, şirketin kurulmaması veya kurulamaması halinde ise ön-anonim şirket safhasında ve tescilden önce işlem yapanların kişisel olarak ve müteselsilen sınırsız sorumlulukları meydana gelecektir.[10]

Nitekim, yukarıda anılan maddenin devamında, söz konusu işlem ve taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmesi ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra bu taahhütlerin şirket tarafından kabul edilmesi halinde yalnız şirket sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, şirketin herhangi bir sebeple kurulmaması veya kurulsa dahi maddede belirtilen süre içerisinde ön anonim şirket yetkilileri tarafından yapılan işlem ve taahhütlerin kurulan anonim şirket yetkili organları tarafından onaylanmaması halinde, söz konusu işlem ve taahhütleri yapan kişilerin sınırsız sorumlulukları devam edecektir.

Ön anonim şirketin adi şirketten esas farkı bu noktada gündeme gelmektedir. Zira, ön anonim şirkette iç ilişkide anonim şirket hükümleri uygulanmaktadır. Üçüncü kişilere karşı olan sorumlulukta ise TTK 355. maddenin ikinci maddesinde vurgulandığı üzere adi şirket hükümlerine başvurulmaktadır.

V. ÖN ANONİM ŞİRKETİN SÜRESİ VE SONA ERMESİ

Makalemizde daha öncede belirtmiş olduğumuz üzere, anonim şirket, kurucuların imzalarının noterce onaylandığı veya ilgili ticaret sicil müdürlüğü huzurunda onaylandığı esas sözleşmede bir anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur ve tüzel kişiliği de ticaret siciline tescil ile kazanır. TTK’nın 354. maddesinin birinci fıkrasında “Şirket esas sözleşmesinin tamamı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde izin alınmasını, diğer şirketlerde 335 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur.”  hükmüne yer verilmiş olduğundan kuruluş ile tescil arasında geçen ön anonim şirket safhasının maddede belirtildiği şekilde otuz (30) gün olduğu söylenebilecektir.

Diğer yandan, TTK’nın 345. maddesinin ikinci fıkrasında, şirketin 335. maddenin birinci fıkrasında öngörülen noter onayı veya şirket sözleşmesinin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanma tarihinden itibaren üç ay içinde tüzel kişilik kazanamaması bir sonuca bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu hususta farklı görüşler mevcut olmakla birlikte, ön anonim şirket süresinin en fazla üç ay olabileceğini söylemek mümkündür.

Şirket, ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazandığı anda ise ön anonim şirket, 335. madde gerekçesinde açıklandığı üzere tasfiyesiz olarak sona erecektir. Burada, aslında, ön şirketin ticaret siciline tescil edilmesi bir sona erme sebebi olarak değerlendirilmemekte, aksine tescil elbirliği ortaklığı olarak kabul edilen ön şirketi tüzel kişiliğe sahip bir şirkete dönüştürmektedir.

Diğer yandan, kurucuların iradesiyle ön anonim şirketin herhangi bir sebeple feshedilmesi halinde ise ön anonim şirket tasfiye sürecine girmekte ve ön anonim şirket tasfiye edilip sona erinceye kadar ön şirketin amacı tasfiye ile sınırlı olarak devam etmektedir.

VI. SONUÇ

Alman hukukunda tüm doktrin ve yüksek mahkeme kararları ile benimsenmiş olan ve TTK’da yeni bir düzenleme olarak yer verilen ön anonim şirket modeli, ilgili maddenin gerekçesinde de açıklandığı gibi, bir adi şirket veya dernek değildir, bilakis korporatif yapıya sahip bir elbirliği şirketidir. Ön şirkete kısmi hak ve fiil ehliyeti tanındığı için, tüm organları oluşmuş olan bu şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilmekte ve dışarıya karşı temsil edilmektedir. Böylece, Alman hukukunda ön şirket konusunda kendi içinde tutarlılık gösteren belli bir sistem geliştirilmiştir. Dolayısıyla şirket içi ilişkiler, temsil ve sorumluluk ve bunlara bağlı olarak ortaya çıkan sorunlar bu sistem içinde daha kolay açıklanabilmektedir.[11]

Diğer yandan, ön anonim şirket kurumunun kabulü ile tescilden önceki dönemde ortaklar arasında çıkabilecek ihtilafların çözümünde esas sözleşme hükümlerini uygulamanın yolu açılmış ve bu konudaki birtakım soru işaretleri ortadan kalkmış olsa da Alman mevzuatının aksine, gerek organların hak ve yetkileri gerek sorumluluğun kapsamı ve gerek ön anonim şirketin hukuki niteliği gibi hususlar Türk mevzuatında açıklığa kavuşturulmamış ve bu konunun doktrindeki görüşler ve mahkeme kararlarıyla aydınlığa kavuşacağı belirtilmiştir. TTK’daki düzenlemelerin yetersizliği farklı görüşlerin ortaya çıkmasına sebep olup ön anonim şirketin hem hukuki statüsü hem de yargı süreçlerindeki yeri açısından tartışmalı bir gündem yarattığından bahsedilen sorunların çözümü için mevzuatta yeni düzenlemelerin yapılması ve ön anonim şirketin hak ve taraf ehliyeti ile organlarının yetkisi bakımından daha açıklayıcı hükümler getirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

KAYNAKÇA

1. Tamer Bozkurt, Şirketler Hukuku, 11. Baskı, Ankara 2020

2. Ömer Adil Atasoy, Berkay Ergün, Türk Hukukunda Ön Anonim Şirket, Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 3, Sayı 2, Aralık 2017

3. Emrullah Kervankıran, Ön Şirket ve Hukuki Niteliği (https://dergipark.org.tr/tr/)

4. Ünal Tekinalp, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Baskı, İstanbul 2012

5. Hasan Pulaşlı, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Tek Ortaklı Sermaye Şirketleri ve Buna İlişkin Bazı Özel Durumlar, Regesta Dergisi, Sayı 1, Kasım 2011 (https://www.ito.org.tr/tr)