Hergüner Aylık Rekabet Bülteni - Eylül 2023

Meta Kararı’nın Gerekçesi Yayımlandı

Rekabet Kurulu (“Kurul”), 26.10.2022 tarihinde yayımladıgı karar ile Meta Platforms, Inc., Meta Ireland Limited, WhatsApp LLC (birlikte “Meta” olarak anılacaktır) ile Madoka Turkey Bilişim Hizmetleri Ltd. Şti. (“Madoka”) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) 6. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle idari para cezası verildigini duyurmuştu. Kasım ayı bültenimizde yer verdigimiz üzere beklenen gerekçeli karar¹ 11.09.2023 tarihinde yayımlandı.

2014 yılında Facebook Inc. tarafından devralınan Whatsapp, uygulamayı kullanmaya devam edebilmeleri için verilerini Facebook Inc. Şirketleri² ile paylaşılmasına onay vermeleri gerektigi hakkında kullanıcılarını bilgilendirmişti. Veri paylaşma zorunluluğu kapsamında kullanıcı verilerinin diger ürün ve hizmetler için kullanılmasının RKHK m.6 kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması niteliginde olup olmadığının incelenmesi Kurul tarafından gerekli görülmüştür.

Kurul, bunun üzerine Meta’ya³ karşı soruşturma başlatarak soruşturma sonuçlanıncaya kadar telafisi mümkün olmayacak zararların dogmasını engellemek adına 11.01.2022 tarihinde geçici tedbir kararı vermiştir. Soruşturma sürerken Kurul’un 11.03.2021 tarihli ara kararı ile Facebook Inc.’ın Türkiye’deki temsilcisi ve tek iştiraki olan Madoka da yürütülen soruşturmaya taraf olarak dâhil edilmiş ve 20.08.2021 tarihinde Madoka’da yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Soruşturma süreci sonucunda ise Kurul, toplanan verilerin birleştirilmesi suretiyle Meta’nın pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığını ve pazara giriş engeli yarattığını belirlemiştir.

Bu ay yayımlanan gerekçeli kararda ilgili ürün pazarları tanımlanarak rakip ürünler ile ikame ilişkisi incelenmiş ve Meta’nın kişisel amaçlı sosyal ağ hizmetleri, tüketici iletişim hizmetleri ve çevrimiçi görüntülü reklamcılık hizmetleri pazarlarında hâkim durumda olduğu tespit edilmiştir. Bu kapsamda veri birleştirme eylemlerinin sömürücü ve dışlayıcı bir kötüye kullanma teşkil ettiği, pazarlardaki rekabeti sınırlayıcı etki yarattığı ve tüketici zararına yol açtığı değerlendirilmiştir. Meta uygulamalarının her biri kapsamında elde edilen ve işlenen veriler ile bir ekonomik bütünlük olarak Meta’nın rakiplerinden daha avantajlı bir konuma geldiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu verilerin tek bir havuzda toplanarak birleştirilmesi ve işlenmesi ise Kurul tarafından “süper profiller” oluşturulması olarak nitelendirilmiş ve reklam verenler için bunun oldukça ideal bir durum olduğu belirtilmiştir. Kurul değerlendirmesine göre veri havuzunun genişletilerek bunların işlenebilir kılınması reklam verenler açısından alternatif sayısını azaltmakta ve Meta’yı en önemli çevrim içi reklam yayıncısı konumuna getirmektedir. Kararda sosyal ağlar pazarında veri birleştirme eylemi nedeniyle pazardaki teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaşmasının tüketicilerin kilitlenme etkisini arttırdığı ve rakip teşebbüslerin alternatif ürünler geliştirerek tüketicilere ulaşma imkânlarını sınırladığı tespitlerine de yer verilmektedir. Bu doğrultuda veri paylaşımına ilişkin açık rıza kavramı Kurul tarafından ele alınmıştır. Kavramın en önemli unsurlarından biri olarak belirli bir konuya ilişkin rıza alınması kapsamında birden çok kategoride/noktada veri işlenecekse bunların ne amaçlarla işleneceği hususunda tüm farklı veri işleme noktaları açısından açık rızanın verilmiş olması gerektiğinin altı çizilmiştir.

Öte yandan, geçici tedbir kararına konu olan güncellemeler hakkında sömürücü etkileri giderecek şekilde kullanıcı rızası alınmasına karşın bunun dışlayıcı etkileri gideremeyeceği ifade edilmiştir. Madoka’nın ise soruşturmaya konu faaliyetlerin gerçekleştirilmesinde bir rolü bulunmadığından kendisine sorumluluk atfedilemeyeceği belirlenmiştir.

Sonuç olarak RKHK m.6 ihlalinin varlığına ve idari para cezası uygulanmasına; ayrıca, ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesisi için uyum tedbirlerinin gerekliliğine ve bu tedbirlerin periyodik olarak raporlanmasına karar verilmiştir.

Elon Musk Rekabet Kurumu’ndan Kaçamadı!

2022 yılında Twitter Inc.’in (“Twitter”) tek kontrolü Elon Musk tarafından tüm dünyada manşetlere yansıyan şekilde devralınmıştı. Rekabet Kurumu, devre konu işlemi re’sen inceleyerek 02.03.2022 tarihinde Mart ayı bültenimize de konu olan Elon Musk’a idari para cezası uygulanmasına yönelik kararını açıklamıştı. Geçtiğimiz günlerde devralma işlemine ilişkin soruşturmanın gerekçeli kararı⁴ yayımlandı.

Her ne kadar Kurul’a bildirim yapılmasa da devralmadan haberdar olan Kurul, RKHK’nın 7. maddesi ve Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Birleşme ve Devralmalar Tebliği”) uyarınca söz konusu devralmanın izne tabi olup olmadığı, izne tabiyse etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açıp açmayacağını yaptığı incelemeyle değerlendirmiştir.

Kendisinden bilgi ve belge talep edilen Twitter ise işleme dair yaptıkları değerlendirme sürecinde Birleşme ve Devralma Tebliği’nin yayımlanmasından önce bildirilebilirlik analizi yaptıkları dâhil birtakım gerekçeler öne sürmüştür. Ancak Kurul, devre ilişkin anlaşmanın 05.04.2022’de imzalandığını ve kapanış işleminin 27.10.2022 tarihinde gerçekleştiğini belirterek 04.05.2022 tarihinde yürürlüğe giren tebliğin uygulanacağını ifade etmiştir.

Twitter’ın dijital platform niteliğinde bir teknoloji teşebbüsü olması ve bu nedenle Birleşme ve Devralmalar Tebliği uyarınca, teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde devre konu teşebbüs bakımından iki yüz elli milyon TL ciro eşiği aranmaması ve işlem taraflarından en az birinin dünya cirosu, ilgili maddede öngörülen üç milyar TL’yi aşması nedeniyle Kurul, bildirime tabi bir işlemin mevcut olduğunu saptamıştır. Ancak Elon Musk’ın kontrol hakkına sahip olduğu teşebbüsler ile devralınan Twitter’ın faaliyetleri arasında küresel ölçekte ve Türkiye bakımından herhangi bir yatay veya dikey örtüşmenin bulunmadığı bu kapsamda etkin rekabetin önemli ölçüde sınırlanması ihtimalinin söz konusu olmadığını da tespit etmiştir.

Söz konusu işlemin, rekabetin sınırlanması sonucuna yol açmayacağı sabit olsa da Kurul, işlemin izne tabi olduğu halde bildirilmemiş olması sebebiyle devralan konumdaki Elon Musk’a 2022 yılına ait Türkiye’de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

MAÇKOLİK’e Yönelik Yeni Tedbirler

Temmuz ayı bültenimizde yer verdiğimiz üzere Kurul’un 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500 sayılı kararı ile D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ (“NESİNE”)’nin Mackolik İnternet Hizmetleri AŞ (“MAÇKOLİK”) hakkındaki münhasırlık kaydı içeren sözleşmeler akdetmek suretiyle RKHK’yı ihlal ettiği iddiası ile soruşturma⁶ başlatılmıştı. Söz konusu soruşturma sırasında Reklam Hizmet Satış Sözleşmesi’nde yer alan münhasırlık hükümleri “tıklanma taahhüdü”ne ilişkin hükümler ile anılan sözleşme ve ekleri kapsamında münhasırlık içerebilecek tüm hükümlerin kaldırılmasına yönelik geçici tedbir kararı⁷ almıştı.

Kurul’un geçici tedbir kararı sonrasında NESİNE ve MAÇKOLİK münhasırlık hükümlerini kaldırmaya yönelik bir Tadil Protokolü imzalamışsa da MAÇKOLİK’in internet sitesi ve mobil uygulamasına bakıldığında MAÇKOLİK’in başka herhangi bir bahis firması ile NESİNE’yle girmiş olduğu reklam işbirliğine benzer şekilde çalışmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu durumun fiili bir münhasırlığa yol açıp açmadığının tespitine yönelik Kurul’un 10.08.2023 tarihli ve 23-37/714-M sayılı kararıyla MAÇKOLİK hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla soruşturma başlatılmıştır.

Kurul 07.09.2023 tarihli 23-41/797-281 sayılı kararıyla, söz konusu soruşturma sonuçlanıncaya kadar sanal bahis hizmetleri pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler bakımından ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğunu bu sebeple ve MAÇKOLİK hakkında geçici tedbirlerin alınmasına karar vermiştir.

Kurul’un bu kapsamda uyguladığı yeni tedbirlerden bazıları ise şu şekildir:

• NESİNE’nin MAÇKOLİK’in sayfasındaki reklam alanları görünürlük ayrıcalığının somut bir ölçüt kullanılarak sınırlandırılması,
• Reklam alanlarında rotasyonlu gösterim sağlayacak bir algoritmanın geliştirilmesi,
• NESİNE ve MAÇKOLİK’in birlikte projeler benzeri projelerin diğer bahis firmalarına da eşit ve şeaf bir şekilde sunulması,
• Tıklama suretiyle yönlendirmenin bütün sanal bahis firmalarına eşit şekilde sağlanması,
• MAÇKOLİK’in reklam ve yönlendirme alanlarında fiili münhasırlığa yol açacak uygulamalarda bulunmaması.

Ayrıca Kurul, MAÇKOLİK’in söz konusu tedbirleri ne ölçüde uyguladığına ilişkin olarak çeşitli raporlar sunmasını da öngörmüştür.

ABD Rekabet Otoriteleri Birleşme Kılavuz İlkeleri Taslağı’nı Kamuoyu ile Paylaştı

Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı (Department of Justice, “DOJ”) ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission, “FTC”) (birlikte “Otoriteler” olarak anılacaktır) 19.07.2023 tarihinde yayınladığı Birleşme Kılavuz İlkeleri Taslağı’nı 18.09.2023 tarihine kadar kamuoyu görüşüne açmıştı. Otoriteler’in kısa bir süre içinde Kılavuz’u nihai haline getirmesi beklenmektedir.

İlk yayım tarihi olan 1968 yılından bu yana en son düzenlenen 2010 tarihli Yatay Birleşme Kılavuz İlkeleri ve 2020 tarihli Dikey Birleşme Kılavuz İlkeleri’nin yerini alacak olan yeni metin, Otoriteler’in birleşme işlemlerine yaklaşımını ortaya koymaktadır. Mevzuattaki karşılığını Clayton Act’in 7. Bölümü’nde bulan Kılavuz İlkeler, birleşme işlemlerinin pazarda rekabetçi endişeler yaratması hakkında 13 kılavuz kuralından oluşan bir set halinde sunulmuştur. İşlemlerin pazardaki rekabetçi etkilerine veya somut pazar dinamiklerine dayanan önceki örnekleri ile karşılaştırıldığında yeni Kılavuz İlkeler’de daha çok yapısal varsayımlar dikkat çekmektedir. Otoriteler özellikle yüksek yoğunlaşmanın görüldüğü ve hâkim durumun söz konusu olduğu pazarlara hassasiyet göstermektedir.

Bu doğrultuda, birleşme işlemlerinin Kılavuz’da önerilen herhangi bir yapısal karineyi tetiklemesine bakılmaksızın hâkim durumu sağlamlaştırabilecek veya genişletebilecek nitelikte olması dikkate alınacaktır⁸. Bununla beraber, birleşme sonrası %30’un⁹ üzerinde bir pay oluşumuna yol açacak işlemlerin, pazardaki yoğunlaşma seviyesine bakılmaksızın, rekabeti önemli derecede azaltacağı varsayılacaktır. Ayrıca, %30’dan fazla pazar payına sahip olan şirketlerin birleşme işlemine taraf olması veya işlem taraflarından birinin, diğer tarafın rakipleri açısından girdi teşkil eden bir ürün/hizmet pazarında %50’ye ulaşan pay oranına sahip olması¹⁰ halinde rekabetin önemli ölçüde azalabileceği belirtilmiştir.

Otoriteler, ilgili pazardaki yoğunlaşmayı ölçmek için Herfindahl-Hirschman Endeksi (“HHI”) hesaplamasını esas almış ve 2010 Yatay Birleşme Kılavuz İlkeleri’nde belirlenen yoğunlaşma eşiklerine nazaran daha aşağıda değerler belirlemiştir¹¹. Diğer taraan yoğunlaşmış pazarlardaki birleşmelerin tekel yaratma eğilimini artırarak potansiyel pazar katılımcılarını ortadan kaldırmaması gerektiği¹² ve çok taraflı platformlar açısından platformların herhangi bir bölümünde rekabete zarar verici birleşme işlemlerinin riskli görüldüğü¹³ ifade edilmiştir.

Kılavuz İlkeler arasında öne çıkan bir başka konu da işgücü pazarını etkileyen birleşme işlemleridir. İlgili pazarda alıcı konumundaki işverenler arasında gerçekleşen bir birleşme işleminin işçiler için rekabeti önemli ölçüde azaltabileceğini; ayrıca, ücretlerde düşüş veya işçilerin hak ve çalışma koşullarında kötüleşme gibi sonuçlara yol açabileceğini tespit eden Otoriteler, tıpkı ürün/hizmet pazarlarında olduğu gibi işgücü pazarında da rekabeti koruma refleksi geliştirmiştir.

Sonuç olarak, burada sayılanlar ve diğer kılavuz kuralları uyarınca birleşme işlemlerinin mevcut durumda veya gelecekte rekabeti önemli ölçüde azaltmasının işlemi hukuka aykırı kılacağı Otoriteler tarafından belirlenmiş durumdadır. Pazar oyuncularının birleşme işlemlerinde daha özenli ve tedbirli davranmalarını öğütleyen Kılavuz İlkeler’in uygulama örnekleri ise merakla beklenmektedir.

[1] Kurul’un 22.10.2022 tarihli ve 22-48/706-299 sayılı kararı.

[2] Facebook Inc., 2019 Yıllık Raporu’na göre bünyesinde 30 ürün ve iştirak bulunan, sosyal ağ hizmetleri, tüketici iletişim hizmetleri, numarasız iletişim ve fotoğraf/video paylaşım işlevleri sunan uygulamaların ve internet sitelerinin işleticisi konumunda olan ve bu alanlarda çevrim içi reklamcılık hizmeti de sunan bir teknoloji şirketidir. Facebook Inc. sosyal ağ hizmetlerini Facebook ve Instagram; tüketici hizmetlerini ve numarasız iletişim hizmetlerini ise Facebook Messenger ve WhatsApp platformları üzerinden sunmaktadır.

[3] Facebook, Inc. tarafından ticari unvan değişikliğine gidildiğinin bildirilmesi üzerine Kurul soruşturma tarafı Facebook, Inc.’ın yeni unvanının Meta Platforms Inc. olarak değiştirilmesine karar vermiştir. Bu sebeple buradan sonra Meta olarak anılacaktır.

[4] Kurul’un 02.03.2023 tarihli ve 23-12/197-66 sayılı kararı.

[5] Kurul’un 08.09.2022 tarihli ve 22-41/579-239 sayılı kararı

[6] Kurul’un 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500 sayılı kararı

[7] Kurul’un 15.06.2023 tarihli ve 23-27/520-176 sayılı kararı.

[8] Kılavuz İlke no 7.

[9] United States v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321, 364 (1963) kararında bu oran belirlenmiştir.

[10] Kılavuz İlke no 5.

[11]  2010 tarihli Kılavuz İlkeler’de birleşme işlemi sonrası 2.500 HHI’nin üzerindeki değerler yüksek yoğunlaşmalı pazarları ifade ederken yeni Kılavuz İlkeler metni 1.800 puanlık HHI’lere sahip pazarları yüksek derecede yoğunlaşmış olarak değerlendirmektedir.

[12]  Kılavuz İlke no 4.

[13]  Kılavuz İlke no 10.