Hergüner Aylık Rekabet Bülteni - Kasım 2023

Kurul’dan Peş Peşe Ters Üçgen Birleşme Kararları

Rekabet Kurulu, 07.11.2023 tarihinde Photomath Inc.ın (“Photomath”) tek kontrolünün Google LLC (“Google”) tarafından devralınmasına izin verdiği kararını¹ ve 07.11.2023 tarihinde NuVasive Inc’in (“NuVasive”) tek kontrolünün Globus Medical Inc (“Globus”) tarafından devralınmasına izin verdiği kararını² resmî internet sitesinde yayınladı.

Kararlara konu işlemler rekabet hukuku literatüründe “ters üçlü birleşme” veya “ters üçgen birleşme” olarak adlandırılan, Kurul tarafından “devralma” olarak kabul edilen “görünüşte birleşme” işlemlerdir

Google Kararı

Google’ın paylarının tamamına sahip olduğu ve bir iştiraki (“Google İştiraki”) ile Photomath’in birleşmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Birleşme işlemi sonrasında Google İştiraki’nin kurumsal varlığının sona ermesi ve Photomath’in Google’ın %100 iştiraki olarak faaliyetlerini sürdürmesi planlanmaktadır. Böylece, yukarıda anılan şekilde görünüşte Google İştiraki ile Photomath’in birleşme işlemi gerçekleşse de aslında Google, Photomath’in tek kontrolünü devralacaktır.

Kurul’un, kararında ters üçlü birleşme içtihatlarının yanı sıra birçok kez söz konusu işleme AB düzeyinde koşulsuz izin verilen Avrupa Komisyonu kararına da atıflar yaptığı görülmektedir.

Photomath Türkiye’de, çevrim içi ev ödevi ve çalışma yardımı (homework and study help, “HSH”) pazarında faaliyet göstermekte ve kullanıcılarına masaüstü/mobil tarayıcı ve uygulamalar doğrultusunda hizmet sunmaktadır. Photomath’in telefon kamerasıyla matematik sorularını tarayarak matematik problemlerini çözen bir uygulaması da mevcuttur.

Google ise Google Arama ile bilindiği üzere genel arama hizmetleri pazarında; ayrıca hem Google Arama hem de matematik problemleri çözmek üzere kurgulanmış Socratic ile çevrim içi HSH araçları pazarında faaliyet göstermektedir. Google Arama, HSH hizmetleri kapsamında soruların taranması için Google Lens’i de kullanmaktadır.

Kurul, yaptığı değerlendirmede:

• Photomath ve Google’ın faaliyetlerinin matematik konusunu içeren çevrim içi HSH araçları pazarında yatay olarak,
• Google’ın sunduğu arama hizmetleri ve Android uygulama mağazası hizmetleri ile Photomath’in hem internet sitesi hem de mobil uygulama üzerinden sunduğu çevrim içi HSH araçları arasındaki ilişki sebebiyle dikey olarak

örtüştüğü sonucuna varmıştır.

Kurul, yatay ve dikey örtüşmelere ek olarak ayrıca Google’ın genel arama hizmetleri pazarında Google Arama vasıtasıyla sahip olduğu pazar gücünü, Photomath’in faaliyetleri bakımından rekabeti kısıtlayıcı bir kaldıraç olarak kullanma ihtimalini ve dolayısıyla çok pazarlı (konglomera) bir etki doğup doğmayacağını da incelemiştir.

Görece az sayıda kararda değerlendirilen bir husus olan çok pazarlı etkiler, teşebbüsler arasındaki ilişkin tam olarak yatay ve dikey örtüşme olarak tanımlanmadığı ancak tamamlayıcılık yahut yakın ilişki içerisinde olan pazarlar için incelenen işlemin etki doğurduğu haller olarak kabul edilmektedir.

Kurul’un söz konusu işlem bakımından kanaati ise Google ve Photomath arasındaki ilişkide tamamlayıcılığın olmadığı ve Google tarafından sağlanan arama hizmeti ile Photomath’ın hizmetlerinin aynı müşteri grubunca alınan belirli bir ürün gamı yaratmadığı şeklinde olmuştur.

Bununla birlikte Kurul, Avrupa Komisyonu’nun ulaştığı sonuçlara da atıf yaparak hem yatay örtüşme hem dikey örtüşme hem de kaldıraç etkisi bakımından, işlemin pazarda herhangi bir yoğunlaşma yaratmayacağı ve etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmayacağını değerlendirerek işleme koşulsuz olarak izin vermiştir.

Globus Kararı

Google kararına benzer şekilde, Globus’un iştiraki Zebra Merger Sub’un (“Zebra MS”), NuVasive ile birleşmesi sonrasında Zebra MS’nin varlığı sona erecek ve NuVasive Globus’un %100 iştiraki olarak faaliyetini sürdürecektir.

Her ikisi de tıbbi cihaz üretimi ve satışı alanında küresel olarak faaliyet gösteren NuVasive ve Globus’un Türkiye’de sınırlı ölçüde faaliyeti bulunduğu belirtilmiştir. NuVasive’in Türkiye’deki faaliyetleri yerel distribütörü aracılığıyla gerçekleştirdiği omurga ve özel ortopedi için manyetik olarak ayarlanabilen implant ürünlerinin satışlarından ibarettir. Globus ise Türkiye’de yalnızca skolyoz düzeltme sistemi ürününün satışını gerçekleştirmektedir.

Kurul tarafından, tarafların Türkiye’deki faaliyetlerinin “omurga cihazları pazarında” yatay olarak örtüştüğü sonucuna ulaşılmıştır. Ancak,

• Pazarda çok sayıda yerel oyuncunun bulunması,
• Tarafların Türkiye pazarındaki mevcudiyetinin sınırlı olması,
• Tarafların işlem sonrasındaki pazar payının %20’nin altında kalacak olması

gerekçeleriyle işlemin herhangi bir rekabetçi endişe doğurmayacağı sonucuna ulaşarak işleme koşulsuz izin vermiştir.

Birleşme ve Devralma Kararlarında Teknoloji Teşebbüsleri

Bilindiği üzere, 2022 yılında 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (“2010/4 sayılı Tebliği”) bazı köklü değişiklikler yapılmıştı. Yapılan birçok değişiklikten bu yazı kapsamında ilgili olanlar bağlamında:

• Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasını gerektiren işlemlerde aranan ciro eşikleri yükseltilmiş, ve
• Teknoloji teşebbüsleri tanımlanarak ciro eşiklerinin değerlendirilmesi bakımından teknoloji teşebbüsleri için bir istisna öngörülmüştü.

Anılan istisna kapsamında, teknoloji teşebbüslerinin devralındığı işlemler bakımından 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde sayılan 250 milyon TL tutarındaki ciro eşiklerinin aranmayacağı düzenlenmişti.

Bu düzenleme doğrultusunda Kasım ayında Kurul’un izin kararı verdiği üç işlemin teknoloji teşebbüsü istisnası kapsamına girerek bildirildiği görülmektedir.

Bunlardan ilki, Kurul’un 04.12.2023 tarihinde yayınladığı Cvent Holding Corp.’un (“Cvent”) tek kontrolünün Capstone Borrower, Inc. aracılığıyla Blackstone Inc. tarafından devralınması işlemine ilişkindir.³ Devre konu Cvent’in halka açık bir toplantı, etkinlik ve konuk ağırlama teknolojisi sağlaması sebebiyle “bilişim teknoloji hizmetleri” pazarında faaliyet gösterdiği değerlendirilmiştir. Bu sebeple bir teknoloji teşebbüsü olduğu kabul edilen Cvent’in cirosunun Birleşme Tebliği’nde öngörülen eşiği aşıp aşmadığına bakılmaksızın işlemin izne tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İkinci olarak Globus Kararı’nda da NuVasive’in omurga cerrahisi için geliştirdiği yöntemsel çözümler ve kolaylaştırıcı teknolojiler, NuVasive’in sağlık teknolojileri sektöründe aktif olduğunu göstermektedir. Sağlık teknolojileri de teknoloji teşebbüsü tanımı içerisinde yer alan faaliyet alanlarından biri olduğundan, Globus kararının bildirime tabi olup olmadığı değerlendirilirken NuVasive’in cirosuna bakılmamıştır.

Keza, yukarıda değinilen Google Kararı’nda işlemin hedefi konumundaki Photomath, Türkiye’de çevrim içi HSH araçları sağlayan bir teşebbüstür. Dijital platform ve yazılım hizmetleri sağlaması itibarıyla teknoloji teşebbüsü olarak kabul edilen Photomath’in cirosunun Birleşme Tebliği’ndeki ciro eşiklerini aşıp aşmadığına bakılmaksızın, Google’ın dünya cirosunun 3 milyar TL’yi aşması işlemin bildirilmesi için yeterli olmuştur.

Kurul, Çimento ve Hazır Beton Üreticilerini Mercek Altına Aldı!

Kurul, Kasım ayında dört farklı ilde faaliyet gösteren çimento ve hazır beton üreticilerine karşı üç farklı soruşturma⁴ başlattığını duyurdu.

Kurul söz konusu soruşturmaları,

• Hatay ilinde 8 ve Malatya ilinde 10 olmak üzere çimento ve hazır beton üretimi ile satışı alanlarında faaliyet gösteren toplam 18 teşebbüsün birlikte fiyat belirledikleri ve bölge/müşteri paylaşımı yaptıkları,
• Ankara ilinde hazır beton üretimi alanında faaliyet gösteren 17 teşebbüsün iş gücü pazarına yönelik rekabeti kısıtlayan anlaşma yaptıkları veya uyumlu eylemlerde bulundukları, ve
• Aydın ilinde hazır beton üretimi ve satımı alanında faaliyet gösteren 19 teşebbüsün birlikte fiyat belirledikleri, bölge/müşteri paylaşımı yaptıkları ve yeniden satıcıların satış fiyatını belirledikleri

iddiaları çerçevesinde başlatmıştır.

Kurul 06.02.2023 tarihinde meydana gelen depremlerin ardından, Hergüner Competition Monthly’nin Mart 2023 sayısında yer verdiğimiz üzere çimento ve hazır beton sektörünü özellikle Hatay ve Malatya gibi depremden etkilenen bölgelerde faaliyet gösteren teşebbüsler üzerinden inceleme altına almıştı.

Türkiye’de önemli bir yere sahip olan ve özellikle deprem bölgelerinde hızlanan inşaat faaliyetleri bakımından hayati önem taşıyan çimento ve hazır beton sektörleri konusunda yaklaşık bir yıldır süregelen incelemeleri sonucunda çeşitli soruşturmalar başlatan Kurul’un söz konusu beş yeni soruşturmayı ne şekilde sonlandıracağı merakla bekleniyor.

AVON Soruşturması Uzlaşma ile Sonuçlandı

Kurul, Avon Kozmetik Ürünleri Sanayi ve Ticaret AŞ (“Avon”) hakkında yeniden satış fiyatının tespiti ve internet satışının kısıtlanması iddialarıyla başlattığı soruşturmanın sonlandırdığına ilişkin kararını⁵  03.11.2023 tarihinde sitesinde yayınladı. Soruşturma, uzlaşma ile sonlandırılmıştır.

Kurul, soruşturma kapsamında elde ettiği bulgular ışığında,

• Avon’un satıcılarını yakından takip ettiği, e-ticaret platformlarında satış yapan satıcılara ürün tedariğini durdurduğunu,
• Yeniden satış fiyatlarının uygunluğu için AVON’a başvurulduğunu ve onay alındığını,

tespit etmiştir.

Kurul, idari para cezasını hesaplarken ihlale konu ürünlerin AVON’un cirosundaki payının küçük olmasını hafifletici sebep olarak dikkate alarak temel para cezasında %40 indirim uygulamış, ayrıca uzlaşma sonucu uygulanacak indirim de %25 olarak kararlaştırılmıştır.

Yumurta Sektörüne Yönelik Soruşturmalar Tamamlandı

Kurul, 31.10.2023 tarihinde, yumurta sektörüne yönelik olarak fiyat tespiti, bölge paylaşımı ve arz miktarının kısıtlandığı iddiaları temelinde yürüttüğü soruşturmaları tamamladığını duyurdu⁶.

2022 yılının Mayıs ayında, ilkinde 34 yumurta üreticisi, ikincisinde 12 yumurta üreticisi teşebbüs ile 13 yumurta üreticileri birliğine karşı olmak üzere iki ayrı soruşturma başlatmıştı.

Duyuru kapsamında Kurul, ilk soruşturmanın taraflarından 26 teşebbüsün,

• Yumurta fiyatlarını birlikte belirledikleri, ve
• Yumurta satışı yaptıkları bölgeleri paylaştıkları gerekçesiyle;

ikinci soruşturma tarafı teşebbüs birliklerinin ise,

• Yumurta fiyatını tespit ettikleri, ve
• Yumurta arz miktarını kısıtladıkları gerekçesiyle

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u (“RKHK”) ihlal ettiklerine karar vermiştir.

Yumurta sektörü hakkında yürütülen bu soruşturma, Kurul’un 2019 tarihli bir kararını⁷  akıllara getirmektedir. Mardin’de yumurta üreticilerinin satış fiyatlarının belirlenmesi amacıyla iletişim içerisinde olduklarına yönelik iddiaların değerlendirildiği kararda teşebbüslerin tutumu dikkat çekmişti. İncelenen teşebbüslerden birisi fiyat belirleme amacına açıkça ortaya koysa bile Kurul, RKHK’nın 4. maddesi uyarınca karşılıklı irade uyuşması koşulunun sağlanmadığı sonucuna varmış ve soruşturma başlatmamıştı.

Geçmiş tarihli kararında kartel değerlendirmesi yaparken ekonomik analizlere önem veren Kurul, ispat standardı yönünden bir teşebbüsün beyanlarındansa teşebbüsler arasında irade uyuşmasını ortaya koyan bulguların varlığını gerekli görmüştü.

Bu açıdan duyuruya konu olan ve yine yumurta sektöründe görülen kararın yayınlanması beklenen gerekçesinde ispat standardının ve özellikle teşebbüs birliklerinin rolünün nasıl değerlendirileceği merak konusudur.

İlaç Sektörü Kurul’un Radarında

Kurul, 30.11.2023 tarihinde çoğunluğu ilaç sektöründe faaliyet gösteren toplam 19 teşebbüse karşı soruşturma başlattığını⁸  duyurdu. Duyuruda soruşturma konusu ihlal iddialarına yer verilmemiştir. Soruşturma, ilaç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin neredeyse tamamını kapsaması sebebiyle, dikkat çekmektedir. Öte yandan, Kurul’un 2022 yılında ilaç sektörü kapsamında başlattığı sektör incelemesi ise hala devam etmektedir.

Otomatik Fiyatlandırma Mekanizması Uygulamak Yeni Bir İhlal Türü Mü Oluyor?

Kurul 15.11.2023 tarihinde⁹ ise D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret AŞ (Hepsiburada), DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ (Trendyol) ve Amazon Turkey Perakende Hizmetleri Limited Şirketi’ne (Amazon) karşı soruşturma başlattığını duyurmuştu. Söz konusu elektronik pazaryerlerinin otomatik fiyatlandırma mekanizması uygulamasını konu alan bu soruşturma, Kurul’un Nisan ayında yayınladığı Dijital Dönüşüm’ün Rekabet Hukukuna Yansımaları çalışmasını akıllara getiriyor. Mayıs ayı bültenimizde detaylarına yer verdiğimiz bu çalışma kapsamında Kurul, dijital pazarlarda söz konusu olabilecek olası yeni rekabet ihlallerini ele almıştı. Bu soruşturma sonucunda otomatik fiyatlandırma mekanizması uygulamasının da bu kapsamda yeni bir ihlal türü olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini hep birlikte göreceğiz.

1 Kurul’un 28.04.2023 tarihli ve 23-19/354-121 sayılı kararı.

2 Kurul’un 28.04.2023 tarihli ve 23-19/362-124 sayılı kararı

3 Kurul’un 5.5.2023 tarihli ve 23-20/380-131 sayılı kararı

4 Soruşturmalar, 23-49/937-M, 23-49/936-M(1), 23-49/936-M(2), 23-50/982-M ve 23-50/955-M sayılı kararlar ile başlatılmıştır.

5 Kurul’un 09.03.2023 tarihli ve 23-13/223-72 sayılı kararı

6 Kurul’un 31.10.2023 tarihli duyurusu. 

7 Kurul’un 13.06.2019 tarih ve 19-21/306-132 sayılı kararı.

8 Kurul’un 09.11.2023 tarih ve 23-53/1004-M sayılı kararı.

9 Kurul’un 19.10.2023 tarih ve 23-49/940-M sayılı kararı.