Hergüner - Aylık Rekabet Bülteni - Mayıs 2023

Getir’in Çevrimiçi Yemek Siparişi Pazarındaki Faaliyetlerine İlişkin Başlatılan Önaraştırma Sonuçlandı

Rekabet Kurulu’nun Getir’in çevrimiçi yemek siparişi pazarında üye restoranlara “en çok kayrılan müşteri (“EKM”) koşulu”nu dayattığı iddiasıyla başlatılan önaraştırmaya ilişkin karar[1] 18 Nisan 2023 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlandı.

Kurul’un geçmiş tarihli kararlarında ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da tanımlandığı üzere EKM bir sözleşme tarafının, üçüncü kişilere sunduğu benzer sözleşme konusu ticarî koşullarının diğer sözleşme tarafına sunulandan daha avantajlı şartlar içermeyeceğini taahhüt etmesidir. Diğer bir ifadeyle EKM, belirli bir kişinin sağlayıcı tarafından sunulan en avantajlı koşullara eş değer ticari koşullar altında sözleşmesel ilişkisini sürdürmesini sağlamaktadır.

Bu kapsamda Kurul’un Getir’e yönelik yaptığı yerinde incelemeler sonucunda Getir’in piyasaya girdiği ilk yıllarda restoranlarla yaptığı sözleşmelerde EKM koşulunun bulunduğu fakat sonrasında bu uygulamayı terk ettiği anlaşılmıştır. Her ne kadar akabinde Getir sözleşmelerine EKM koşulunu dahil etmemiş olsa da restoranların rakip teşebbüs platformlarında uyguladığı fiyat, promosyon vb. uygulamaları takip etmek suretiyle restoranlara fiili olarak EKM koşulu uyguladığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen sebeplerle Kurul, Getir’in EKM uygulamasını hem rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar hem de hakim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirerek aşağıdaki sonuçlara ulaşmıştır:

• Getir’in pazarda hakim durumda olmaması sebebi ile hakim durumun kötüye kullanılması söz konusu değildir.
• Getir’in Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde (“Tebliğ”) öngörülen %30’luk pazar payı eşiğini aşmaması ve uygulanan EKM koşulunun satış fiyatının belirlenmesi gibi bir uygulamaya sebep olmaması sebebi ile Tebliğ kapsamında sağlanan muafiyetten yararlanmaktadır ve herhangi bir rekabet hukuku ihlâli teşkil etmemektedir.

Kurul, bu değerlendirmelerin ışığında Getir’e karşı herhangi bir soruşturma açılmasına gerek olmadığı gerekçesiyle önaraştırmayı sonlandırmıştır.

Zincir Marketlere Açılan Bir Soruşturma Daha Nihayete Erdi

Aralık ayı sayımızda Kurul’un hızlı tüketim malları perakendeciliği (“HTM”) alanında faaliyet gösteren zincir marketler hakkında verdiği ihlal kararını ele alırken Kurul’un geçmişten günümüze HTM sektörüne ilişkin verdiği kararları kısaca özetlemiştik.

Geride bıraktığımız Nisan ayında Kurul, zincir marketler hakkında bir soruşturmayı daha sonuçlandırmıştır. Soruşturma, perakende gıda ticareti ile iştigal eden 23 farklı zincir market hakkında su ve taze meyve ve sebzelerin yeniden satış fiyatını belirledikleri iddiasına dayanmaktaydı.  Hem rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar hem de hakim durumun kötüye kullanılması kapsamındaki ihlâl iddialarını incelemek üzere açılan bu soruşturma, 26.04.2023 tarihinde yayımlanan kararla[2] soruşturmaya taraf teşebbüslerin lehine sonuçlanmıştır.

Rekabet hukuku çevrelerinde “yaş sebze meyve soruşturması” olarak bilinen bu soruşturma, esas itibarı ile Şubat 2019’da COVID döneminin hemen öncesinde açılmış olmasına karşın salgın tedbirleri kapsamında sözlü savunma toplantısı uzun süre ertelenen ve gerekçeli kararı, kendisinden sonra açılan soruşturmaların gerekçeli kararları çıkmasına rağmen, yayınlanmayan soruşturmadır. Uzun zamandır Kurul’un yaklaşımının nasıl olacağı konusunda merak uyandıran “yaş sebze meyve soruşturması” özellikle soruşturma sürecinde görev alan soruşturma heyetinin, sonraki soruşturmalarda izlenen teorik çerçeveden daha farklı bir çerçeve sunması ve ilgili ürün pazarının “rekabetçi” bir pazar olduğu yönünde tespitlerini içermesi bakımından önem arz etmektedir.

Şubat 2019’da re’sen açılan soruşturmada birçok teşebbüs merkezinde yerinde inceleme yapılmış, teşebbüslerin rakiplerinin güncel manav fiyatlarını sürekli takip ettiği tespit edilmiştir. Kurul, sektörü değerlendirirken zincir marketlerin organize hızlı tüketim malları perakendeciliği pazarında yer aldığını belirtmiş ve semt pazarlarının yaş sebze ve meyve ürünleri açısından söz konusu teşebbüslere rakip olduğunu saptamıştır. 13 ayrı ürünü ekonomik olarak inceleyen Kurul, tüm ürünlerde maliyetlerin arttığını ancak çoğu ürünün artan raf fiyatlarıyla bu durumun dengelendiğini ve raf fiyatındaki artışların maliyet artışlarına paralel olduğunu ortaya koymuştur.

Soruşturma kapsamında teşebbüslerce de,

• özellikle döviz kurundaki dalgalanmalar sebebiyle ortaya çıkan maliyet artışlarının raf fiyatlarına yansıtıldığı,
• ilgili ürün pazarında satılan ürünler bakımından birim fiyat bazında fiyat farklılaşmasının yüksek olamayacağı,
• rakipler arası fiyata ilişkin bir anlaşmanın piyasanın yapısı gereği rasyonel olmayacağı,
• soruşturma sürecinde ortaya konan ekonomik delillerin de böyle bir anlaşmayı ortaya koymadığı  gibi savunmalarda bulunulmuştur.

Kurul tarafından rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar bakımından yapılan değerlendirmede rekabetin kısıtlanması sonucunu doğuran bir veriye erişilemediği görülmektedir. Bu noktada, Kurul’un pazarda çok sayıda rakibin bulunmasının rekabet karşıtı bir anlaşma yapılmasını zorlaştırdığına ilişkin vurgusu dikkat çekmektedir.

Hakim durumun kötüye kullanılması yönünden ise öncelikli olarak ilgili ürün pazarında hakim durumda bir teşebbüs olup olmadığı incelenmiştir ancak hiçbir teşebbüsün pazar payının hakim durumu yaratma potansiyeli barındırmadığı görülmüştür. Ayrıca açık pazarlarda da yaş sebze ve meyvelerin satıldığı, dolayısıyla zincir marketlerde yapılan satışın söz konusu ürünlerin tüm satışını yansıtmadığı, bunun etkisiyle pazar büyüklüğünün esasen daha yüksek olması sebebiyle, tespit edilen pazar paylarının tespit edilenin de altında olabileceği belirtilmiştir. Üstelik soruşturma konusu iddialar uyarınca pazara girişi engelleyici bir hususa da rastlanmamıştır.

Yapılan genel değerlendirmeler sonucunda ilgili ürün pazarında hakim durumda bir teşebbüs veya teşebbüslerin bulunmadığı, rekabet karşıtı bir anlaşmaya rastlanmadığı ve çok aktörlü bir pazar yapısının rekabet karşıtı eylemleri zorlaştırdığı tespitlerini yapan Kurul, “yaş meyve sebze soruşturmasında” herhangi bir idari para cezası verilmemesine karar vermiştir.

Beyaz Eşya Sektörüne Yönelik Açılan Soruşturmalardan Biri Daha Taahhütle Sonuçlandı

Nisan ayı sayımızda BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş (“BSH”)’ye karşı yürütülen soruşturmanın taahhütle sonuçlandırıldığına ilişkin karara[3] yer vermiştik. BSH ile birlikte hakkında soruşturma açılan diğer teşebbüslerden[4] Arçelik Pazarlama A.Ş. (“Arçelik”) hakkında yürütülen soruşturma da bağlayıcı taahhütlerle sonuçlandırıldı. Soruşturma diğer teşebbüsler ile benzer şekilde, Arçelik’in yetkili satıcılarının internet üzerinden satış yapmalarını engellemek ve yeniden satış fiyatlarına müdahale etmek suretiyle Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) 4. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak yürütülmekteydi.

Soruşturma kapsamında Arçelik tarafından yapılan başvuru üzerine taahhüt süreci başlatılmıştı. Kurul, Arçelik’in, bayilere çevrim içi pazaryerlerinde satış yasağı getirilmesi yönündeki girişimleri hakkında Arçelik tarafından sunulan taahhütleri değerlendirerek verdiği nihai kararını[5] 24.04.2023 tarihinde resmî internet sitesinde yayımladı.

Arçelik’in uygulamasında, ürünlerin marka değerinin ve bayilik yapısının korunması amacıyla Arçelik ve Beko markaları için kurulan seçici dağıtım sisteminde bu markaların yetkili satıcıları münhasır bayi olarak çalışmaktadır. Bu doğrultuda yetkili satıcıların kendi internet siteleri üzerinden gerçekleştirdikleri satışlara ilişkin olarak birtakım kalite standartları getirilmiştir. Arçelik’in ifadesiyle yetkili satıcılar için ürünün niteliği bakımından gerekli, yeknesak ve orantılı olarak getirilen bu kriterler; markaların imajının korunması, bedavacılığın önlenmesi, dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi ve müşteri memnuniyetinin sağlanması gibi amaçlara hizmet etmektedir.

Kurul, bu kriterlerin perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem üyelerinin son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışların kısıtlanması açısından herhangi bir rekabet ihlali oluşturup oluşturmadığını değerlendirmiştir.

Kurul’un değerlendirmesine göre, Türkiye’deki rekabet hukuku uygulaması bakımından pasif satış niteliğinde kabul edilen internet satışları  bakımından,

• internet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi,
• dağıtıcının, sağlayıcıya, internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması ve
• dağıtıcıya çevrim içi kanallardan satış yasağı getirilmesi ağır rekabet ihlali oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, ürünlerin satışa sunulduğu internet sitesi ve pazaryerlerine yönelik olarak dağıtımın niteliğini ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel iktisadî etkinliği arttırıcı unsurlar bakımından sağlayıcı tarafından getirilen kalite standartları ve satış koşulları belirli hâllerde Kurul tarafından kabul edilebilir görülmektedir. Bu koşulların fiziksel satış kanalları için öngörülen koşullara eşdeğer olması ve internet kanalıyla yapılan satışları fiilen kategorik olarak engelleme sonucunu doğurmaması veya özel olarak yeniden satıcıları internet kanalını kullanmaktan caydıracak bir nitelik taşımaması gerekmektedir.

Arçelik tarafından yetkili satıcılarının çevrim içi pazaryerlerinden satış yapmalarının yasaklanmasına yönelik tespit edilen rekabet sorununun giderilebilmesi amacıyla sunulan ilk taahhüt metni, soruşturma sürecinde öne sürülen rekabet hukuku endişelerini kısmen giderecek nitelikte bulunmasına rağmen; taahhüt metninde yer alan aşağıdaki hususlar Kurul tarafından kabul edilmemiştir:

a. Pazaryerlerinde satış yapacak bayilere uygulanacak fiyatlamaya ilişkin koşullar,

b. Pazaryerlerinde yapılacak satışların bayi cirosunun %10’u ile sınırlandırılması,

c. Bayilerin teminat yapısına ilişkin koşul,

d. Çevrim içi pazaryerlerinden anlık ve ücretsiz veri talep edilmesi.

Kurul, kabul edilmeyen koşulların pazaryerleri aracılığıyla satış yapmak isteyen bayiler üzerinde caydırıcı etki oluşturabileceğini ve yetkili satıcıların pazaryerleri üzerinden satış yapma konusundaki güdülerini azaltarak bu kanalın etkin şekilde kullanımının önüne geçebileceğini değerlendirmiştir. Fiziksel mağazaya özgü desteklerin kesilmesiyle ilgili olarak da aynı şekilde, bunun yetkili satıcıların pazaryeri satışlarını olumsuz etkileyeceği öngörülmüştür.

Arçelik tarafından revize edilen taahhüt metninde ise ilk taahhüt metninde yetkili satıcıların pazaryerlerinde satış yapabilmeleri için aranan çeşitli koşullar çıkartılmış veya değiştirilmiştir. Örneğin, ilk taahhüt metninde pazaryerlerinde yapılacak satışların yetkili satıcının yıllık cirosunun %10’unu geçmemesi gerektiği yönünde getirilen kriter, yetkili satıcının fiziksel kanallarda yapacağı satışlardan elde ettiği cironun, yıllık toplam cirosunun en az %85’ine tekabül etmesi gerektiği şeklinde değiştirilmiştir. Kurul, bu değişikliğe ilişkin olarak beyaz eşya ve küçük ev aletleri sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin bayileri tarafından çevrim içi pazaryerlerinde yapılan satışları incelemiştir. Kurul, inceleme sonucunda çevrim içi pazaryerlerinden yapılan satışların bayilerin toplam satışlarına oranının, her bir teşebbüs için farklı olmakla birlikte, %15 seviyesinin önemli oranda üzerine çıkmadığı sonucuna varmış ve revize taahhüt ile getirilen koşulu bu açıdan kabul etmiştir. Bununla birlikte, bu revize koşula ilişkin iki karşı oy yazısı ile toplam üç üye, çevrim içi satışlara ilişkin getirilen %10 sınırının %15’e çıkarılmasının rekabet sorunlarını ne şekilde gidereceğinin ortaya konulamadığı ve %15’lik sınırın çevrim içi pazaryeri kanalının aktif kullanımını engelleme riski taşıdığı gerekçeleriyle bu görüşe katılmamıştır.

Revize koşulların genel olarak rekabet sorunlarıyla orantılı ve bunları gidermekte etkili olacağı kararlaştırılmıştır. Koşulların, dağıtımın niteliğini ve kalitesini, marka imajını ve potansiyel etkinliği artırıcı unsurlar bakımından objektif olarak somut, makul ve kabul edilebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

Yetkili satıcılara fiziki kanallardaki asgari satış oranına dair getirilecek koşulun izlenmesi kapsamında sunulan taahhüdün Kurul açısından önem arz ettiği belirtilmiştir. Kurul, değerlendirmesi sonucunda koşulun kısa sürede yerine getirilebilir ve kabul edilebilir nitelik taşıdığı sonucuna ulaşmıştır. 

Kurul’un bu kararı, seçici dağıtım sistemi işleten ve Türkiye’deki yetkili satıcılarının çevrimiçi pazar yerlerindeki satışları için kriter getirmek isteyen tedarikçiler için adeta bir kılavuz niteliğindedir. Nitekim, BSH ve Arçelik kararları bu konuda öncü karar niteliğini taşımaktadır. Nisan sayımızda yer verdiğimiz BSH kararına ilişkin notumuza ise buradan ulaşabilirsiniz.

Rekabet Kurumu “Dijital Dönüşümün Rekabet Hukukuna Yansımaları" Başlıklı Çalışmasını Yayımladı

Rekabet Kurumu 18 Nisan 2023 tarihinde yayımladığı “Dijital Dönüşümün Rekabet Hukukuna Yansımaları" başlıklı çalışmasında (“Çalışma”)  tüm dünyada etkisini derinden hissettiren dijital dönüşümün teşebbüsler arasındaki rekabeti ve tüketicileri nasıl etkilediğini, dijital pazarların yapısını ve olası olumsuz etkileri açısından ne gibi politikalar geliştirilebileceğini ele almıştır.

Dijital pazarlarda gözlemlenen olası rekabet ihlalleri açısından aşağıdaki başlıklar ele alınmıştır:

• Verinin toplanması, işlenmesi, ve kullanılması,
• Veri taşınabilirliği ve birlikte işlerlik
• Kendini (Ürününü/Hizmetini) kayırma ve/veya ön plana çıkarma,
• Bağlama ve paket satış uygulamaları,
• Münhasırlık ve EKM uygulamaları ile haksız sözleşme şartları
• Şeffaflık eksikliği
• Birleşme devralma işlemlerine yönelik endişeler

Çalışma kapsamında ayrıca aracılık hizmetleri, arama motoru hizmetleri, sosyal medya hizmetleri, video paylaşım hizmetleri, numaradan bağımsız kişiler arası iletişim hizmetleri, işletim sistemi hizmetleri, bulut bilişim hizmetleri ve çevrim içi reklamcılık hizmetleri ayrı ayrı ele alınmış, bu pazarlardaki rekabetçi endişeler ortaya konulmuştur. Bu sektörlerde özellikle halihazırda hakim durumda olan teşebbüslerin gücünü kötüye kullanması, pazara giriş engellerinin olması gibi rekabeti önemli ölçüde etkileyebilecek sorunlar değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak Çalışma ışığında dijital pazarda rekabete aykırı eylemlerin anlaşılabilmesi ve müdahalenin zamansal açıdan planlanabilmesinin güç olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeple pazardaki rekabetin sağlanmaması durumunda ortaya çıkabilecek problemlerin önüne geçilebilmesi adına dijital pazarın düzenlenmesine ilişkin temel usul ve esasları ele alan düzenlemeler yapılmasının gerekliliği ortaya konmuştur.

[1] Kurul’un 15.09.2022 tarihli ve 22-42/606-254 sayılı kararı

[2] Kurul’un 24.03.2022 tarihli ve 22-14/245-105 sayılı kararı

[3] Kurul’un 08.09.2022 tarihli ve 22-41/579-239 sayılı kararı

[4] Arçelik Pazarlama A.Ş., Gürses Kurumsal Tedarik ve Elektronik Tic. Paz. A.Ş., LG Electronics Tic. A.Ş., Samsung Electronics İstanbul Paz. ve Tic. Ltd. Şti. ve SVS Dayanıklı Tük. Mall. Paz. ve Tic. Ltd. Şti.

[5] Kurul’un 08.09.2022 tarihli ve 22-41/579-240 sayılı kararı

İlk olarak Hergüner Bilgen Üçer Avukatlık Ortaklığı tarafından Haziran 2023'te yayımlanmıştır.