Hergüner - Aylık Rekabet Bülteni - Temmuz 2023

Kurul’dan Nadirkitap’a Sıkı Takip

Rekabet Kurulu, Nadirkitap Bilişim ve Reklamcılık AŞ (“Nadirkitap”) hakkında 2022 yılında verdiği kararında [1] yer alan yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine ilişkin incelemesini 27 Temmuz 2023 tarihinde yayınladığı karar [2] ile sonuçlandırdı.

Soruşturma Safhası

Kurul, 2020 yılında Nadirkitap’ın ikinci el kitap satışına yönelik aracı platform hizmetleri pazarında, rakip aracı hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla ürünlerini pazarlamak isteyen satıcıların verilerini kendilerine sağlamayarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle RKHK’yi ihlal ettiği iddiasıyla bir soruşturma başlatmıştı.

Kurul, soruşturma kapsamında ikinci el kitap satışına aracılık sağlayan platform hizmetlerinin, sıfır kitap satışına aracılık sağlayan platform hizmetlerinin ve geleneksel kanalda kitap satışı faaliyetlerinin her birinin farklı ilgili ürün pazarları teşkil ettiğini tespit etmişti. Bu tespitlerinden hareketle soruşturma bakımından ilgili ürün pazarını “ikinci el kitap satışına aracılık sağlayan platform hizmetleri” olarak dar şekilde tanımlamıştı.

Kurul, Nadirkitap’ın pazarda hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşırken çok taraflı platformların dolaylı ağ etkisini kapsamlı şekilde incelemişti. Kurul, Nadirkitap’ın hakim durumda olduğunu ortaya koyduktan sonra, satıcıların www.nadirkitap.com üzerinden satışını yapacakları kitaplara ilişkin sağladıkları verileri başka platformlara aktarmak istediklerinde bunun Nadirkitap tarafından gerçekleştirilmediğini tespit etmişti.

Bu uygulamayı “veri taşınabilirliğinin engellenmesi” olarak nitelendiren Kurul, Nadirkitap’ın bu uygulaması sebebiyle, satıcıların Nadirkitap’ın rakipleriyle çalışmalarının önünde yapay bir engel oluşturduğunu ifade etmişti.

Açıklanan değerlendirmeler sonucunda Kurul, 2022 yılında Nadirkitap'ın ikinci el kitap satışına yönelik aracı platform hizmetleri pazarındaki uygulamalarına ilişkin olarak:

• Nadirkitap’ın ikinci el kitap satışına yönelik aracı e-pazaryeri hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğunu, ve
• Satıcıların www.nadirkitap.com adlı e-pazaryerindeki envanter verilerine erişimini herhangi bir haklı sebep olmaksızın engelleyerek hâkim durumunu kötüye kullandığını

değerlendirerek Nadirkitap’a idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Ayrıca, ihlalin sonlandırmasını ve pazardaki etkin rekabetin tesis edilmesini teminen, Nadirkitap’ın, satıcılarından bu yönde bir talep gelmesi halinde, ilgili satıcı üyelere kitap envanter verilerini doğru, anlaşılabilir, güvenli, eksiksiz bir şekilde, ücretsiz ve uygun formatta sağlaması zorunlu hale getirilmişti.

Soruşturma Sonrası Uyum Sürecinin Takibi

Kurul’un 27 Temmuz 2023 tarihinde yayınlanan kararından, soruşturma sonucunda hükmettiği yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği hususunu da yakından takip ettiği anlaşılmaktadır. Bu kararda, “talep halinde satıcılara kitap envanter verilerini doğru, anlaşılabilir, güvenli, eksiksiz bir şekilde, ücretsiz ve uygun formatta sağlama” yükümlülüğünün envanter kavramı kapsamındaki bilgilerin neler olduğu ve satıcılara sunulan bilgilerin formatının uygunluğuna ilişkin çok detaylı değerlendirmeler yer almaktadır. Özetlemek gerekirse:

• Envanter verileri kavramının kapsamına ürün kodu, hariç olmak üzere kategori bilgisi, resim, ikinci el kitaba ilişkin kitap adı, yazar, çeviren, hazırlayan, yayın yeri, yayın yılı, dil, 2. dil, ek özellik (güzel ciltli, birinci baskı, imzalı), fiyatı, açıklama, adet, kargo, yayınevi, sayfa sayısı, ISBN, kitap ebadı, cilt, kondisyon, raf kodu bilgilerinin girdiği, ve
• Nadirkitap tarafından verinin formatının diğer platformlarda kullanılabilir halde sunulması veya bu hale getirilmesinin mümkün olduğu bir formatta sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Envanter verisi kapsamına giren birçok veri, Nadirkitap tarafından talep eden satıcılara sağlandığı için kararda yalnızca ürün kodu, kategori ve fotoğraf verisi bakımından detaylı inceleme yapılması gerekmiştir. Kurul bu değerlendirmesi sonucunda:

• Ürün kodu verisinin yalnızca Nadirkitap platformu için üretilmesi sebebiyle rakip platformlara envanter bilgisi girilmesi sırasında bir rol oynamayacağından verilmesi gereken veriler arasında olmadığına,
• Kategori bilgisinin ise satıcılara sağlanması gereken bir envanter verisi olduğunu, daha önce veri talebi kapsamında kategori bilgisi sağlanmayan satıcılar ile bundan sonra envanter verisi talep edecek satıcılara kategori bilgisinin de sağlanması gerektiğine hükmetmiştir.
• Fotoğraf verisi bakımından, Nadirkitap’ın satıcılara sağladığı fotoğraflar üzerinde filigran bulunduğu için fotoğrafların yeniden kullanımının mümkün olmadığını tespit etmiştir. Nadirkitap’ın sisteminde bulunan fotoğrafların yalnızca filigranlı olarak saklanması, hâlihazırda filigranların başarılı ve kullanılabilir şekilde kaldırılmasının ve bu sayede satıcıların kitap fotoğraflarına güvenli ve uygun formatta erişmesinin mümkün olmaması sebebiyle kitap fotoğraflarının satıcılara verilmemesi sebebiyle

yükümlülüklerin yerine getirilmediği sonucuna varılamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte Kurul, Nadirkitap’a satıcıları fotoğraf yükleme aşamasında, fotoğrafların ham halinin Nadirkitap tarafından saklanmayacağına bilgilendirme ve söz konusu fotoğrafların dosya isimlerini diğer envanter verileri ile sağlama şeklinde iki yeni yükümlülüğe işaret etmiştir.

Tüm bu inceleme ve değerlendirmeler sonucunda Kurul, Nadirkitap’ın yalnızca kategori verisini sağlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle, idari para cezası vermek yerine bu yükümlülüğü yerine getirmesi için Nadirkitap’a 15 günlük bir süre tanınmasına karar vermiştir.

BSH Soruşturması, İncelenen Tüm İddialar Bakımından Nihai Olarak Sonuçlandı

Kurul, 9 Eylül 2021 tarih ve 21- 42/617-M sayılı kararıyla BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) hakkında RKHK’nin 4. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla soruşturma başlatmış, 12 Nisan 2023 tarihinde yayımlanan kararıyla [3] ise söz konusu soruşturma kapsamındaki birtakım iddialar açısından BSH’ın taahhüt metnini kabul ederek bu iddialar açısından soruşturmayı sonlandırmıştı. Soruşturmanın bu kısmını daha önce incelediğimiz Nisan ayı bültenimize buradan ulaşabilirsiniz.

Kurul’un soruşturmaya devam ettiği yeniden satış fiyatının tespiti ile bölge/müşteri kısıtlaması iddialarına ilişkin kararı ise 20 Temmuz 2023 tarihinde yayımlanmıştır.

Kurul, bulguları çerçevesinde yeniden satış fiyatının tespiti iddiası çerçevesinde incelediği yazışmaların bazılarının fiyatlara müdahale edildiği izlenimi doğurduğunu ifade etmiştir. Bununla birlikte, BSH’ın yeniden satış fiyatını tespit ettiğini gösterir başkaca delil elde edilemediği düşünüldüğünde iddianın elverişli delillerle kanıtlanmadığına kanaat getirmiştir.

BSH’ın taahhüt kapsamı dışında kalan yeniden satış fiyatının tespiti uygulaması iddiaları çerçevesinde RKHK’yi ihlal etmediği ve BSH hakkında idari para cezası verilmesine gerek olmadığı kanaatine vararak soruşturmayı sonlandırmıştır. Kurul bu kararı ile daha önce de örneklerine rastladığımız şekilde, bir soruşturma kapsamında taahhüt mekanizmasının uygulanabilirliği bakımından soruşturma konusu iddiaları ayırma yoluna gittiğini ortaya koymaktadır. Şayet Kurul, taahhüte başvurulabilirlik incelemesini isnat edilen ihlal türlerini ayırmadan yapmış olsaydı, soruşturmaya konu iddialar arasında yeniden satış fiyatının tespiti olan hiçbir soruşturma bakımından taahhüt mekanizması işletilemez hale gelirdi.

Yem Sektöründe Faaliyet Gösteren 7 Teşebbüs Hakkında Yürütülen Soruşturma Sonuçlandı

Kurul, hayvan yemi sektöründe faaliyet gösteren bazı teşebbüs ve bayilerin anlaşma ve/veya uyumlu eylemde bulunmak suretiyle yem fiyatlarını belirledikleri iddiasıyla yürüttüğü soruşturmaya ilişkin nihai kararını [4] 21 Temmuz 2023 tarihinde yayınladı. Soruşturma süreci öncesinde yem üreticilerinin ve bazı bayilerin aynı zamanlarda aynı oranda zam yapmaları gibi çeşitli uygulamaları CİMER [5] başvurularına konu olmuş, akabinde Kurul önaraştırma sürecini başlatmıştı. Kurul, teşebbüslerin RKHK’yi ihlal edip etmediklerinin tespiti için başlattığı önaraştırma sonucunda 7 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına karar vermişti. [6]

Soruşturma kapsamında Kurul, teşebbüslerin rekabete duyarlı bilgi paylaşımlarını ele almıştır. Gerçekleştirilen yerinde incelemelerde fiyat listelerinin yayınlanma tarihi ile uygulanmaya başlama tarihlerinin farklılık gösterdiği görülse de Kurul, incelediği iç yazışmalardan, teşebbüslerin piyasa stratejilerini belirlerken iletişim içerisinde olduklarını saptamıştır. Kurul, teşebbüsler arasında doğrudan fiyatların konuşulmasını ihlal olarak nitelendirmiş ve piyasada gerçekleşen ve fiyat tespiti olmadığını gösteren fiyat hareketlerine bir önem atfetmemiştir. Bununla birlikte, teşebbüslerin ilgili pazardaki toplam pazar payının düşük olmasının ihlalin varlığını etkilemeyeceğini değerlendirmiştir.

Kurul, değerlendirmesinde rakip teşebbüslerin bu tür bilgi paylaşımlarının pazardaki rekabetçi düzenin ayrılmaz bir parçası olan “stratejik belirsizliği” ortadan kaldırdığını vurgulamış ve bizatihi bu belirsizliğin ortadan kalkmasının rekabet hukuku ihlali teşkil ettiğine kanaat getirmiştir. Bu kapsamda, hem AB hem de kendi içtihadına atıfla böyle bir durumda rekabeti sınırlayıcı nitelikte iletişimlerin pazardaki etkisine bakılmaksızın ihlal tespitinde bulunulabileceğini değerlendirmiştir.

Öte yandan, soruşturma taraflarınca sunulan savunmalarda “de minimis” istisnasına atıf yapılmıştır. Buna karşın Kurul, anılan düzenlemelerde “açık ve ağır ihlaller”in de minimis kuralı dışarıda bırakılması ve dosya bakımından “açık ve ağır” ihlalin varlığı sebebiyle “de minimis” uygulamasından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.

Kurul, nihai olarak soruşturma tarafı 4 teşebbüsün rekabete duyarlı bilgi değişiminde bulunarak yem satış fiyatlarını birlikte belirlemek suretiyle RKHK’yi ihlal ettiklerine hükmetmiş ve 4 teşebbüse idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

Kurul Philips Hakkında Soruşturma Açılmasına Yer Olmadığına Karar Verdi

Rekabet Kurulu’nun Türk Philips Ticaret Anonim Şirketi’nin (“Philips”) hizmet alım ihalesi bağlamında sunulan Philips markalı cihazlara ait belgeleri Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnşaat Danışmanlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti’ne (“Baytuna”) teslim etmeyerek hakim durumu kötüye kullandığı iddiasıyla başlatılan önaraştırmaya ilişkin kararı [7] 10 Temmuz 2023 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlandı.

Philips ile Baytuna arasında meydana gelen uyuşmazlık tıbbi görüntüleme hizmeti alım ihalesi bağlamında gerekli belgelerin ihale katılımcısı Baytuna’ya teslim edilmemesidir. Philips çalışanları, mevcut elektronik ihalede söz konusu cihazlar için ihale teklif tarihinden sonra belge talep edilmesinin ihale prosedürü açısından olağan olmadığını değerlendirmiş ve talebin zamanlaması nedeniyle Baytuna’nın talebini reddetmiştir. Baytuna Philips’in bu davranışının sözleşme yapmanın reddi (mal vermenin reddi) teşkil ettiğini ve bu suretle hakim durumunu kötüye kullandığını iddia ederek Kurum’a şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Kurul, Philips’in Baytuna’ya ihale için gerekli belgeleri temin etmediği ve bu eylem sonucunda Baytuna’nın ihale dışı kaldığı iddiasının sözleşme yapmanın reddi unsurlarını sağlamadığını değerlendirerek hâkim durum değerlendirmesi yapmaya gerek görmemiştir. Sözleşme yapmanın reddine ilişkin değerlendirmede Kurul:

• İhale şartnamesi incelendiğinde farklı marka cihazların da idare tarafından kabul edilebileceği görüldüğünden Philips markalı cihazların vazgeçilmezlik şartını taşımadığını değerlendirmiştir.
• Pazardaki etkin rekabete etkisi açısından Philips’in söz konusu davranışının da tek bir ihale ile sınırlı olduğu tespit ederek pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkmadığı kanaatine ulaşmıştır.
• Edindiği bilgilere göre sektör genelinde olağan durumun ihaleye katılan teşebbüslerin, üretici teşebbüslerden belge taleplerini teklif tarihinden önce talep etmesi olduğu saptamıştır. Bu durumda Philips’in davranışının da başka herhangi bir ekonomik rasyonel sebebe değil de talebin zamanlamasına dayandığını değerlendirmiştir.

Baytuna’nın ihale dışı kalmasına tek başına Philips’in davranışının sebep olmaması ve tüketici zararının doğmadığı da değerlendirilerek başvuruya konu olayın hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil etmediği ve Philips hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

NESİNE ve MAÇKOLİK’in Münhasırlık Anlaşmasına Geçici Tedbir Kararı

Kurul, 5 Temmuz 2023 tarihinde yayımladığı kararı ile D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ (“NESİNE”)’nin Mackolik İnternet Hizmetleri AŞ (“MAÇKOLİK”) ile akdettiği münhasırlık içeren Reklam Satış Hizmet Sözleşmesi’nin münhasırlık içerebilecek tüm hükümlerin kaldırılmasına yönelik geçici tedbir kararı [8] almıştır.

Kurul daha önce, NESİNE ve MAÇKOLİK’in münhasırlık içeren anlaşmaları ile RKHK’yi hlal ettiği iddiası ile başlattığı önaraştırma sonucunda soruşturma açılmasına karar vermişti. [9]

Soruşturma sırasında yürütülen taahhüt görüşmelerinin olumsuz sonuçlanması üzerine Kurul, MAÇKOLİK ve NESİNE arasında akdedilmiş olan münhasırlık kaydı içeren Reklam Satış Hizmet Sözleşmesi (“Sözleşme”) hükümlerinin soruşturma sonuçlanıncaya kadar ciddi ve telafisi güç zararlara yol açıp açmayacağını ve bu kapsamda geçici tedbir uygulanmasını değerlendirmiştir.

Kurul’un değerlendirmesine konu sözleşme hükümlerinden ise özetle:

• MAÇKOLİK’in faal olduğu mecralarda NESİNE dışında benzer faaliyet gösteren bahis firmalarının reklamlarını yayınlayamayacağı,
• MAÇKOLİK’in, internet sitelerinde yer alan NESİNE reklamlarına ilişkin yıllık tıklanma taahhüdü verdiği ve bu sayıya ulaşılmaması halinde cezai şart ödemek zorunda olduğu,
• MAÇKOLİK’in NESİNE ile aynı sektörde faaliyet gösteren bir başka firma ile reklam ilişkisine girmesi halinde, MAÇKOLİK’in cezai şart ödeme yükümlülüğüne ek olarak NESİNE’nin derhal fesih hakkına sahip olacağı anlaşılmaktadır.

Kurul, MAÇKOLİK’in pazardaki konumu, canlı bahis oynanma oranları ve MAÇKOLİK'ten NESİNE’ye giden tıklanma sayılarının büyüklüğünü birlikte değerlendirerek MAÇKOLİK’in sanal bayiler açısından çok önemli bir platform olduğu sonucuna varmıştır.

Kurul, söz konusu münhasırlık kaydı içeren Sözleşme hükümleri sebebi ile pazarda kapamaya yol açılacağından ve “ciddi ve telafi olunamayacak bir zararın” ortaya çıkma ihtimalinin bulunması sebebi ile nihai karara kadar ilgili münhasırlık kaydı içeren Sözleşme hükümlerinin kaldırılmasına yönelik geçici tedbir kararı vermiştir.

Kurul Yerinde İncelemede Avukat-Müvekkil Gizliliğini Değerlendirdi

Kurul, Storytel Turkey Yayıncılık Hizmetleri (“Storytel”) hakkında yürüttüğü önaraştırma kapsamında gerçekleştirdiği yerinde incelemede aldığı bazı belgelerin, avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olmasına ilişkin başvuru hakkındaki kararını [10] 24 Temmuz 2023 tarihinde yayınladı. Kararda, Storytel’de gerçekleşen yerinde incelemede alınan belgenin tarihinin önaraştırma tarihinden eski olduğu ve bu sebeple savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgili olmadığı değerlendirilmiştir.

Storytel tarafından, teşebbüs yetkililerinin bilgisayar ve mobil cihazları üzerinden gerçekleştirilen yerinde inceleme sonucunda elde edilen belgelerden 259 sayfa belgenin avukat-müvekkil gizliliğine tabi olduğu ileri sürülmüştür. Belgelerden bazılarının göndericisi/alıcısı olan avukat, durumun tespiti ve belgelerin iadesi için Kurul’a talebini iletmiştir.

Kurul, Gizlilik İlkesi (Professional Privilege)’ni bir avukatın müvekkili ile arasındaki savunma hakkının kullanılması kapsamındaki bilgi ve belgelerin bir mesleki korumadan yararlanması olarak tanımlamaktadır. Eski tarihli kararlarında öncelikle avukatın müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunup bulunmadığının değerlendirerek eğer işçi-işveren ilişkisi bulunuyorsa belgelerin iddia sahibine iade edilmeyeceğine; bağımsız avukat ile yapılan yazışmaların ise savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisinin bulunup bulunmadığının belirleyici olacağına karar vermektedir.

Kurul tarafından, Storytel’de gerçekleşen yerinde incelemede alınan belgenin tarihinin önaraştırma tarihinden eski olduğu ve bu sebeple savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgili olmadığı gerekçesiyle Gizlilik İlkesi kapsamına dahil edilmeyen bu belgeye ilişkin iade talebi reddedilmiştir.

1 Kurul’un 07.04.2022 tarihli ve 22-16/273-122 sayılı kararı

2 Kurul’un 29.12.2022 tarihli ve 22-57/886-366 sayılı kararı

3 Kurul’un 08.09.2022 tarihli ve 22-41/579-239 sayılı kararı

4 Kurul’un 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı kararı

5 Kurul’un 18.03.2021 tarihli ve 21-15/179-M sayılı kararı

6 Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezi (Presidency Communication Center)

7 Kurul’un 09.02.2023 tarih ve 23-07/110-33 sayılı kararı

8 Kurul’un 15.06.2023 tarihli ve 23-27/520-176 sayılı kararı

9 Kurul’un 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500 sayılı kararı

10 Kurul’un 30.03.2023 tarihli ve 23-16/274-94 sayılı kararı

İlk olarak Hergüner Bilgen Üçer Avukatlık Ortaklığı tarafından Ağustos 2023'te yayımlanmıştır.

Tagged with: Rekabet, Rekabet Kurulu, 4054, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Herguner