Rekabet Kurulu’nun İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuzu Hakkında Bilgi Notu

1. Giriş

(1) Rekabet Kurumu (“RK”) son üç yıl içinde 100’e yakın şirkete, birbirlerinden çalışan ayartmamaya yönelik anlaşmalar yaptıkları ve/veya ücret & yan fayda konularında bilgi değiştirdikleri iddiasıyla 900 milyon TL’den fazla para cezası uyguladı[1]. Halen hazır beton, ilaç, yapı kimyasalları gibi sektörleri merkezine alan benzer soruşturmalar da devam etmektedir[2]. Konuya ilişkin en son gelişme ise RK’nın geçtiğimiz hafta yayımladığı İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz’dur (“Kılavuz”)[3]. Bu Kılavuz’da öne çıkan hususlar, ilgili kararlar ışığında, aşağıdadır:

2. İşgücü Piyasasında “Rakip” Kavramı

(2) Kılavuz’da işgücü pazarındaki rekabet ihlalleri bakımından “rakip” kavramı geniş yorumlanmakta ve sektörden bağımsız olarak şirketler birbirlerinin rakibi kabul edilmektedir[4]. Dolayısıyla sadece aynı sektörde yer alan ve ilk anda akla gelen rakipler değil, tedarikçiler, müşteriler, acenteler, hizmet alımı yapılan bilişim, danışmanlık şirketleri vb. de rakip sayılmaktadır. Örneğin perakende sektöründe faaliyet gösteren bir şirket ile buna hizmet veren bir bilişim şirketi, aralarındaki bu tedarik/hizmet ilişkisine rağmen iş gücü pazarında rakip sayılmakta ve bunlar arasındaki bazı anlaşma ve/veya bilgi değişimleri, içeriğine bağlı olarak ihlal teşkil edebilmektedir.

3. Ücret & Yan Fayda Konularında Anlaşma ve Bilgi Değişiğimi

(3) İşgücü pazarında rekabet ihlali olarak kabul edilen hususlardan ilki, şirketler arasındaki ücret & yan fayda konularına ilişkin anlaşma ve bilgi değişimleridir[5]. Kılavuz’da bunlara örnek olarak ücret, zam oranları, çalışma süreleri, yan haklar, tazminatlar, izin hakları gibi konulardaki anlaşma ve bilgi değişimleri gösterilmiştir[6].

(4) Öte yandan, Kılavuz’da İK danışmanlık şirketleri gibi bağımsız pazar araştırma kuruluşları ve özel istihdam bürolarının yaptıkları ücret & yan fayda araştırmalarının belli şartların varlığı halinde ihlal teşkil etmeyeceği de düzenlenmiştir. Kılavuz’da bu koşullar aşağıdaki şekilde sayılmıştır[7]:

- Bilgi değişimi bağımsız bir üçüncü tarafça yürütülmelidir,

- Veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılması mümkün olmamalıdır,

- Bilgi değişimine konu bilgiler en az üç ay öncesine ilişkin olmalıdır,

- Bilgiler en az on katılımcının verisini içermelidir,

- Hiçbir katılımcının verisi toplam veri içerisinde %25’ten fazla ağırlığa sahip olmamalıdır.

4. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları

(5) İşgücü pazarında rekabet ihlali olarak kabul edilen diğer bir husus şirketlerin birbirlerinden çalışan almamaya yönelik olarak yaptıkları “çalışan ayartmama” ya da “centilmenlik” anlaşmalarıdır[8]. Kılavuz’da şirketlerin, birbirlerinin çalışanlarına teklifte bulunmayı tamamen yasaklamadığı ve fakat istihdamı birbirlerinden alacakları onaya tabi kıldıkları durumların da çalışan ayartmama anlaşması sayılabileceği açıkça ifade edilmiştir[9].

5. ”Yan Sınırlama” Şeklinde Değerlendirilerek İhlal Teşkil Etmeyecek Kısıtlamalar

(6) Kılavuz’da, “şirketler arasında yapılan ve amacı ya da etkisi itibarıyla rekabete aykırı olmayan anlaşmalardaki iş gücüne yönelik kısıtlamaların, asıl anlaşmayla doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olması koşullarıyla yan sınırlama olarak değerlendirileceği ve ihlal teşkil etmeyeceği” de düzenlenmiştir[10]. Bu bağlamda özellikle “orantılılık” ölçütüne ilişkin aşağıdaki açıklamalar yapılmış ve bunların varlığı halinde ilgili kısıtlamaların “yan sınırlama” şeklinde nitelendirilemeyeceği ve ihlal teşkil edeceği belirtilmiştir[11]:

- Sınırlamanın süresinin açıkça belirlenmiş olmaması veya sınırlamanın süresinin sınırlama ile ulaşılmak istenen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla olması,

- Asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önem taşıyan çalışanlar dışındaki çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması,

- Asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşacak şekilde sınırlama getirilmesi,

- Sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilmesi.

(7) Dolayısıyla Kılavuz’dan örneğin hizmet/tedarik sözleşmelerinde karşılaşılan çalışan transferine yönelik engellemelerin, belli koşulların varlığı halinde ihlal teşkil etmeyeceği; ancak bu değerlendirmenin somut olay özelinde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

6. Olası Yaptırımlar

(8) RK yukarıdaki gibi anlaşmaların “amaç” bakımından rekabet ihlali teşkil ettiğini belirtmekte ve rekabeti kısıtlayıcı etki doğurup doğurmadığına ya da uygulanıp uygulanmadığına bakmamaktadır. Daha önemlisi söz konusu anlaşmaları “kartel” şeklinde nitelendirerek, şirketlere cirolarının %2’sinden başlayarak %10’una kadar para cezası uygulayabilmektedir[12]. Ayrıca ihlalde belirleyici etkisi bulunan çalışanlara ilgili şirkete verilen cezanın %5’ine kadar para cezası verilmesi de mümkündür. Bunların yanı sıra söz konusu anlaşmalardan zarar gören mevcut ve eski çalışanlar ilgili şirketler aleyhinde tazminat davası açarak, uğradıkları zararların ve mahrum kaldıkları gelirlerin üç katı oranında tazminat alabilir. Söz konusu rekabet ihlalleri çalışan memnuniyetini sağlamanın çok önem kazandığı günümüzde ilgili şirketler bakımından ciddi bir itibar kaybı riski de yaratmaktadır.

7. İK Soruşturmalarının Şirketlerin Uyum Programlarına Yansımaları

(9) İşgücü piyasasına yönelik rekabet ihlalleri iddiasıyla yürütülen incelemelerde RK’nın ceza uyguladığı şirket sayısı 100’e yaklaşmış, para cezası miktarı ise 900 milyon TL’yi aşmıştır. Ancak bu soruşturmalara ilişkin aşağıdaki tablolardan görülebileceği üzere, sansasyonel nitelikteki bu cezaların gölgesinde kalsa da, yerinde inceleme yapıldığı halde soruşturma açılmayan ya da soruşturma açıldığı halde ceza uygulanmayan şirket sayısı, ceza uygulanan şirket sayısından daha fazladır:

(10) Yukarıdaki tablolar bir yandan şirketlerin İK kaynaklı önemli bir rekabet hukuku riski ile karşı karşıya olduğunu ama öte yandan da gerekli tedbirler alınırsa bu risklerin azaltılıp, ortadan kaldırılabileceğini göstermektedir. Alınabilecek bu tedbirler arasında en önemlileri sırasıyla “denetim”, “eğitim” ve “sözleşme incelemesi”dir:

-       Denetim: Denetimler kapsamında başta İK birimindekiler olmak üzere riskli çalışanların e-posta, WhastApp, Teams vb. kanallardan yaptıkları yazışmalar rekabet ihlali teşkil edip etmedikleri açısından incelenmektedir. Bu inceleme neticesinde şirketin herhangi bir riskinin olup olmadığı tespit edilmekte, bu tespitler çerçevesinde de şirketin ihtiyaçlarına göre tasarlanmış eğitim, bilişim politikaları vb. tedbirler alınabilmektedir.

-       Eğitim: Mümkünse denetimlerin ardından, denetim sonuçlarına göre tasarlanması tavsiye edilen ikinci adım eğitimlerdir. Denetimlerde tespit edilen risklere göre şirket özelinde eğitimler hazırlanarak, çalışanların neleri yapıp, neleri yapamayacağı somut örneklerle aktarılmaktadır. Bu denetim ve eğitimler ayrıca çalışanları, RK’nın giderek artan sayıdaki yerinde incelemelerine de hazırlamakta, son yıllarda 50’nin üzerinde şirkete, yerinde incelemenin zorlaştırıldığı gerekçesiyle uygulanan cironun binde 5’i gibi ciddi para cezası riskini azaltmaktadır.

-       Sözleşme incelemesi: Şirketlerin, tedarikçiler, müşteriler, acenteler, hizmet alımı yaptıkları bilişim, danışmanlık şirketleri vb. ile yaptıkları sözleşmelerde, geçmişte konuya ilişkin farkındalığın da düşük olmasının etkisi ile rekabet ihlali teşkil edebilecek nitelikte, özellikle çalışan transfer etmemeye yönelik hükümler bulunabilmektedir. Bu nedenle ilgili sözleşmelerin incelenerek, gerekli değişikliklerin yapılması önem arz etmektedir.

8. Sonuç

(11) Yukarıda belirtildiği üzere, Rekabet Kanunu, rakip şirketler ile ücret & yan fayda ve çalışan transfer etmeme konularında yapılan anlaşma ve bilgi değişimlerini yasaklamaktadır. Burada altı çizilmesi gereken husus, işgücü pazarı bakımından “rakip” kavramının genişliğidir. Dolayısıyla sadece aynı sektörde yer alan ve ilk anda akla gelen rakipler değil, örneğin tedarikçiler, müşteriler, acenteler, hizmet alımı yapılan bilişim, danışmanlık vb. şirketler de rakip sayılmaktadır.

(12) İşgücü piyasasına yönelik rekabet ihlalleri iddiasıyla yürütülen incelemelerde RK’nın şu ana kadar uyguladığı para cezası miktarı 900 milyon TL’yi aşmış, ceza uygulanan şirket sayısı ise 100’e yaklaşmıştır. Hâlihazırda yürümekte olan dosyalar neticelendikçe bu sayılar daha da artacaktır. Ancak sansasyonel nitelikteki bu cezaların gölgesinde kalsa da, aslında yerinde inceleme yapıldığı halde soruşturma açılmayan ya da soruşturma açıldığı halde ceza uygulanmayan şirket sayısı, ceza uygulanan şirket sayısından daha fazladır.

(13) Bu tablo bir yandan şirketlerin İK kaynaklı olarak önemli bir rekabet riski içinde olduklarını bir yandan da gerekli tedbirler alınırsa bu risklerin azaltılıp, ortadan kaldırılabileceğini göstermektedir. Alınabilecek tedbirler arasında en önemlileri ise sırasıyla “denetim”, “eğitim” ve “sözleşme incelemesi”dir.

(14) Bilgi notumuzun çalışmalarınız bakımından faydalı olmasını temenni eder; konuya dair soru ve taleplerinizi yanıtlamaktan memnuniyet duyarız.