“Rekabet Kurulu'nun İşgücü Piyasasına Yönelik Kararları: Uyum Programlarına ve Geçmişte Uzlaşan Şirketlere Yansımalar” Konulu Webinar Hakkında Bilgi Notu

1. Giriş

Rekabet Kurumu (“RK”), şirketlerin birbirlerinden çalışan almamaya yönelik anlaşmalar yaptıkları ve ücret & yan fayda konularında bilgi değiştirdikleri iddialarına yönelik olarak son yıllarda pek çok şirket aleyhinde soruşturma açmıştır. İnsan Kaynakları (“İK”) alanındaki bu soruşturmalardan Nisan 2021’de başlatılana ilişkin karar 26.07.2023’te verilmiş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”)’un 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 16 şirkete 151 milyon TL idari para cezası uygulanmıştır[1]. İK-I şeklinde adlandırılabilecek bu kararla işgücü piyasasına yönelik rekabet ihlalleri iddiasıyla yürütülen incelemelerde şu ana kadar uygulanan para cezası miktarı 300 milyon TL’yi aşmıştır. Halihazırda yürümekte olan diğer dosyaların da neticelenmesi ile birlikte bu ceza miktarının daha da artması beklenmektedir. Buna karşılık, aşağıda ayrıntılarına yer verileceği üzere, üç ayrı dosya kapsamında yerinde inceleme yapılan ve/veya soruşturma açılan 50’nin üzerinde şirkete, herhangi bir ihlal tespiti yapılmadığı için ceza uygulanmamıştır.

İK-I kararının hemen ardından 10.08.2023 tarihinde Özay Hukuk Bürosu Rekabet Departmanı’ndan Gökşin Kekevi ve Av. Tuğba Begüm Terzi ile İstanbul Teknik Üniversitesi İşletme Fakültesi’nden Dr. Çiçek Ersoy’un katılımıyla bir webinar[2] gerçekleştirilmiş ve aşağıdaki konular tartışılmıştır:

1) İşgücü piyasasında rekabet ihlali ve rakip kavramları,

2) İK soruşturmalarına genel bakış,

3) İK soruşturmalarında şu ana kadar kabul edilen ve edilmeyen savunmalar,

4) İK soruşturmalarının, şirketlerin uyum programlarına yansımaları,

5) İK soruşturmalarının, RK ve idari yargı önündeki diğer dosyalara yansımaları.

Bunlara yönelik olarak webinarda yapılan tartışmalar aşağıda özetlenmiştir.

2. İşgücü Piyasasında Rekabet İhlali ve Rakip Kavramları

Rekabet Kanunu ve RK kararları[3] ışığında İK alanında şirket çalışanlarına getirilen iki yasaklama vardır:

• Bunlardan ilki, rakip şirketler ile çalışan transfer etmemek yönünde yapılan anlaşma ve görüşmelerdir.
• İkincisi ise, yine rakip şirket çalışanları ile ücret ve yan fayda konularındaki bilgi değişimleridir.

Kurul yukarıdaki eylemleri “kartel” şeklinde nitelendirmekte ve bu doğrultuda temel para cezasını ilgili şirketlerin cirosunun %2’sini esas alarak hesaplamaktadır[4].

Burada altı çizilmesi gereken husus, İK alanı bakımından “rakip” kavramının genişliğidir. Dolayısıyla sadece aynı sektörde yer alan ve ilk anda akla gelen rakipler değil, örneğin tedarikçiler, müşteriler, acenteler ve hizmet alımı yapılan bilişim teknolojileri (“BT”), İK danışmanlık vb. şirketler de rakip sayılmaktadır.

3. İK Soruşturmalarına Genel Bakış

3.1. Özel Hastane Kararı

RK’nın İK alanındaki rekabet ihlalleri iddiasıyla ceza uyguladığı ilk dosya, Özel Hastane kararı olmuştur. Anılan dosyada, RK, Samsun ve Bursa illerindeki bazı özel hastanelerin çalışan transferini engellemek ve/veya çalışanların maaş skalasını belirlemek suretiyle iş gücü piyasasındaki rekabeti kısıtladıkları sonucuna ulaşmıştır. Dosyaya ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

3.2. İK-I Kararı

RK’nın İK alanındaki rekabet ihlalleri iddiasıyla ceza uyguladığı ikinci dosya, İK-I kararıdır. Anılan dosyanın başlangıcı, bir şirkette 2020 yılında başka bir konuya ilişkin olarak yerinde inceleme yapılırken, işgücü piyasalarına yönelik rekabet ihlali şüphesi uyandıran birkaç yazışmanın tesadüfen bulunmasına dayanmaktadır. Bu yazışmalara konu üç şirkette Şubat 2021’de yerinde inceleme yapılmış, ardından bunların da yer aldığı çeşitli şirketlere Nisan 2021’de soruşturma açılarak, yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Dalga dalga genişleyerek yeni şirketlerin de dahil olduğu soruşturmada normal şartlarda 2022 sonunda verilmesi gereken karar çeşitli sebeplerle ertelenerek, 26.07.2023’e kalmıştır. Dosyaya ilişkin diğer bilgiler aşağıdadır:

3.3. İK-II Soruşturması

RK’nın İK-I dosyasında yaptığı yerinde incelemelerde buldukları yazışmalar ışığında Nisan 2022’de yedi şirket hakkında açtığı[6] İK-II şeklinde adlandırılabilecek soruşturma, tıpkı İK-I gibi aşama aşama genişlemiştir. En geç 2024 yılı başında karara bağlanması beklenen anılan dosyaya ilişkin daha detaylı bilgiler aşağıdadır:

4. İK Soruşturmalarında Şu Ana Kadar Kabul Edilen ve Edilmeyen Savunmalar

RK tarafından yürütülen üç soruşturmada, haklarında ceza istenen şirketlerin ileri sürdüğü aşağıda özetlenen şu savunmaların hiçbiri kabul görmemiştir:

• RK’nın geçmişte benzer dosyalarda ihlal tespiti yapmadığı ve/veya soruşturma açmadığı, geçmişte soruşturma konusu yapılmayan böylesine bir konuda, daha ağır para cezası riski yaratan “kartel” tespiti yapılmaması gerektiği,
• İhlal iddiasına konu olan şirket(ler)le aynı sektörde bulunmadıkları, başka bir ifadeyle rakip olunmadığı, tedarikçi/müşteri niteliğiyle yatay değil dikey ilişki niteliğini haiz olduğu,
• Bu tür anlaşmaların ilgili tedarikçi, müşteri ya da proje sahibi firmanın zorlaması ile yapıldığı, başka bir ifadeyle, örneğin kıran kırana rekabetle kazanılan bir müşterinin, “benden çalışan almayacaksın” şeklinde bir talepte bulunması halinde, böylesi bir talebe aksini söyleyen hiçbir RK kararının bulunmadığı geçmiş yıllarda karşı çıkmanın mümkün olmadığı,
• Müşteri ya da tedarikçiler dışındakilerle böyle anlaşmalar olmamasının ilgili şirketin, çalışanların ücret & yan faydalarını azaltmak gibi bir niyetinin olmadığının bir başka göstergesi olduğu, başka bir ifadeyle, ilgili çalışanların dikey ilişki içinde olunan şirketler dışındaki şirketlere gitmelerinin önünde hiçbir engel bulunmadığı,
• Aynı sektördeki rakiple anlaşılsa bile, çalışanlar bakımından iş bulamamak ya da ücret & yan faydaların azalması gibi olumsuz etkilerin ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örneğin bir alışveriş merkezindeki iki giyim ya da gıda zinciri birbirlerinden çalışan transfer etmemek konusunda anlaşsa bile, ilgili çalışanın anlaşmaya taraf olmayan yandaki mağazada işe başlayabileceği,
• Benzer şekilde, örneğin BT sektöründeki şirketlerin gerek Türkiye gerekse de küresel ölçekte pazar paylarının çok düşük olduğu, böylesine parçalı bir yapıda hiçbir anlaşmanın çalışanlar bakımından olumsuz etki doğurma ihtimalinin olmadığı, kaldı ki, bir an için tüm şirketlerin anlaştığı varsayılsa bile, örneğin yazılımcıların Türkiye’de ikamet ederken rahatlıkla yurt dışındaki şirketlerde çalışabildikleri.

Buna karşılık RK’nın, ilgili şirketler arasında tedarikçi/müşteri ilişkisinin olduğu durumlarda, özellikle ilgili projede çalışanlarla sınırlı olacak şekilde transfer yasağı getirilmesini, “yan sınırlama” şeklinde değerlendirdiği ve izin verdiği de belirtilmelidir.

5. İK Soruşturmalarının, Şirketlerin Uyum Programlarına Yansımaları  

Yukarıda belirtildiği üzere, işgücü piyasasına yönelik rekabet ihlalleri iddiasıyla yürütülen incelemelerde RK’nın şu ana kadar uyguladığı para cezası miktarı 300 milyon TL’yi aşmıştır. Halihazırda yürümekte olan diğer dosyaların da neticelenmesi ile birlikte bu miktar daha da artacaktır. Buna karşılık, sansasyonel nitelikteki bu cezaların gölgesinde kalsa da, yerinde inceleme yapılan ve/veya soruşturma açılan 50’nin üzerinde şirkete, herhangi bir ihlal tespiti yapılmadığı için ceza uygulanmadığının da tekrar altı çizilmelidir. Bu tablo bir yandan şirketlerin İK kaynaklı olarak önemli bir rekabet riski içinde olduklarını bir yandan da gerekli tedbirler alınırsa bu risklerin azaltılıp, ortadan kaldırılabileceğini göstermektedir.

Alınabilecek tedbirler arasında en önemlilerin sırasıyla “denetim”, “eğitim” ve “sözleşme incelemesi” olduğu düşünülmektedir:

Denetim: Denetimler kapsamında başta İK birimindekiler olmak üzere riskli çalışanların e-posta, WhastApp vb. kanallardan yaptıkları yazışmalar rekabet ihlali teşkil edip etmedikleri açısından incelenmektedir. Bu inceleme neticesinde şirketin herhangi bir riskinin olup olmadığı tespit edilmekte, bu tespitler çerçevesinde de şirketin ihtiyaçlarına göre tasarlanmış eğitim, BT politikaları vb. tedbirler alınabilmektedir.

Eğitim: Mümkünse denetimlerin ardından, denetim sonuçlarına göre tasarlanması tavsiye edilen ikinci adım eğitimlerdir. Denetimlerde tespit edilen risklere göre şirket özelinde eğitimler hazırlanarak, çalışanların neleri yapıp, neleri yapamayacağı somut örneklerle aktarılmaktadır. Bu denetim ve eğitimler ayrıca çalışanları, RK’nın giderek artan sayıdaki yerinde incelemelerine de hazırlamakta, son yıllarda 40’a yakın şirkete, yerinde incelemenin zorlaştırıldığı gerekçesiyle uygulanan cironun binde 5’i gibi ciddi para cezası riskini azaltmaktadır.

Sözleşme incelemesi: Şirketlerin, tedarikçiler, müşteriler, acenteler, hizmet alımı yaptıkları BT, İK danışmanlık vb. şirketler ile yaptıkları sözleşmelerde, geçmişte konuya ilişkin farkındalığın da düşük olmasının etkisi ile Rekabet Kanunu’nu ihlal edebilecek nitelikte, özellikle çalışan transfer etmemeye yönelik hükümler bulunabilmektedir. Bu nedenle ilgili sözleşmelerin incelenerek, gerekli değişikliklerin yapılması önem arz etmektedir.

6. İK Soruşturmalarının, RK ve İdari Yargı Önündeki Diğer Dosyalara Yansımaları

İK-I dosyası, sadece ceza konusu bakımından değil ceza takdir süreci bakımından da önemlidir. Şöyle ki, RK, dosya kapsamında yapılan sözlü savunmalarının başladığı 18.07.2023 tarihinde ilgili şirketlere bir bilgi talep yazısı göndererek, personel giderlerinin, toplam ve değişken giderlere oranını istemiştir. Bu bilgi talebinin gerekçesi, cezaların açıklanması ile birlikte anlaşılmış; RK’nın kartel tespiti yaparak belirlediği ceza oranının uygulanacağı gayri safi geliri tespit ederken, personel giderlerinin toplam giderlere oranını göz önünde bulundurduğu ortaya çıkmıştır. Bir örnekle açıklayacak olursak, 100 milyon TL cirosu olan bir şirkete kartel iddiası nedeniyle %2’den 2 milyon TL ceza uygulanacakken, personel gideri/toplam gider oranı %50 ise ciro 50 milyon TL olarak belirlenmiş, dolayısıyla uygulanan ceza 1 milyon TL’ye düşmüştür.

Öte yandan İK-I ve II dosyalarında RK ile uzlaşan şirketlere, genel ciroları üzerinden ceza hesaplaması yapıldığı bilinmektedir. RK’nın bu uygulaması nedeniyle geçmişte RK ile işbirliği yaparak uzlaşanların, uzlaşmayanlara göre dezavantajlı konuma düştüğünü söylemek mümkündür. Ancak Rekabet Kanunu’nun 43. maddesindeki “sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz” hükmü nedeniyle, uzlaşan şirketlerin karşılaştıkları bu olumsuzluğu dava konusu yaparak çözüp çözemeyecekleri ise ayrı bir tartışma konusudur

Kaldı ki, RK’nın geçmiş uygulamalarından farklılaşan bu yaklaşımı sayesinde uzlaşmayanlara daha düşük para cezası uygulanması, ilgili şirketler bakımından ilk bakışta olumlu olsa da, bu şirketler arasında da dezavantajlı konuma düşenlerin olduğu gözlenmiştir. Gerçekten de, RK bilgi talebinde personel ve değişken giderler/maliyet tanımları somut tanım ve kriterlerle belirlenmediği için bu şirketlerin kendi içlerinde de önemli ayrışmalar olmuş; ciroları ve ihlal süreleri benzer şirketlere uygulanan cezalar, RK ile paylaşılan bilgilere bağlı olarak önemli ölçüde farklılaşmıştır. Dolayısıyla kendilerine para cezası uygulanan şirketlerin, idari yargıya başvururlarsa bu hususu ileri sürebileceği düşünülmektedir.

İK-I dosyasındaki RK yaklaşımı, İK dışındaki dosyalarda sıklıkla ileri sürülen gayri safi gelirin ilgili ürün ve coğrafi pazardan elde edilen gelir üzerinden belirlenmesine ilişkin tartışmalar bakımından da önem arz etmektedir. Başka bir ifadeyle, İK-I kararı, RK ve yargı önündeki İK dışı dosyalarda da ilgili şirketler tarafından lehe bir argüman olarak kullanılabilecek niteliktedir.

7. Sonuç

Yukarıda belirtildiği üzere, Rekabet Kanunu, rakip şirketler ile çalışan transfer etmemek yönünde yapılan anlaşma ve görüşmeler ile ücret ve yan fayda konularındaki bilgi değişimlerini yasaklamaktadır. Burada altı çizilmesi gereken husus, İK alanı bakımından “rakip” kavramının genişliğidir. Dolayısıyla sadece aynı sektörde yer alan ve ilk anda akla gelen rakipler değil, örneğin tedarikçiler, müşteriler, acenteler ve hizmet alımı yapılan BT, İK danışmanlık vb. şirketler de rakip sayılmaktadır.

RK’nin İK alanına yönelik incelemelerinde uyguladığı para cezası 300 milyon TL’yi aşmıştır. Yürümekte olan diğer dosyaların neticelenmesi ile birlikte bu ceza miktarı daha da artacaktır.

Buna karşılık, sansasyonel nitelikteki bu cezaların gölgesinde kalsa da, yerinde inceleme yapılan ve/veya soruşturma açılan pek çok şirkete, herhangi bir ihlal tespiti yapılmadığı için ceza uygulanmadığının da altı çizilmelidir.

Bu tablo bir yandan şirketlerin İK kaynaklı olarak önemli bir rekabet riski içinde olduklarını bir yandan da gerekli tedbirler alınırsa bu risklerin azaltılıp, ortadan kaldırılabileceğini göstermektedir. Alınabilecek tedbirler arasında en önemlileri sırasıyla “denetim”, “eğitim” ve “sözleşme incelemesi”dir.

İK-I dosyası, sadece ceza konusu bakımından değil ceza takdir süreci bakımından da önem arz etmektedir. RK şirketlere toplam ciroları üzerinden değil, personel giderlerinin toplam giderlere oranını esas alarak belirlediği cirolar üzerinden ceza uygulamış; bu sayede ilgili şirketlere uygulanan cezalar önemli ölçüde azalmıştır. Ancak bu durum, İK-I ve II dosyalarında RK ile uzlaşan ve fakat kendilerine genel cirolar üzerinden ceza uygulanan şirketleri dezavantajlı konuma düşürmüştür. Bu şirketlerin mağduriyetlerinin giderilip giderilmeyeceği, giderilecekse de nasıl giderileceği önemli bir tartışma konusudur. Ayrıca İK-I dosyasındaki RK yaklaşımı, RK ve yargı önündeki İK dışı dosyalarda sıklıkla ileri sürülen gayri safi gelirin ilgili ürün ve coğrafi pazardan elde edilen gelir üzerinden belirlenmesine ilişkin talepler bakımından da lehe bir argüman teşkil edebilecektir.

Bilgi notumuzun çalışmalarınız bakımından faydalı olmasını temenni eder; konuya dair soru ve taleplerinizi yanıtlamaktan memnuniyet duyarız.

[1] 26.07.2023 tarih ve 23-34/649-218 sayılı İK-I kararı.

[2] Webinar kaydı için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=6P6LaOURjuA

[3] Örnek olarak bkz. 24.02.2022 tarih ve 22-10/152-62 sayılı Özel Hastane kararı.

[4] Özel Hastane ve İK-I kararları.

[5] https://www.ekonomim.com/sirketler/rekabet-kurumundan-16-sirkete-para-cezasi-haberi-702987 Uzlaşan şirketler, alfabetik sıra ile Adeo, Beymen, Bitaksi, Commencis, DSM (Trendyol), Doğuş Teknoloji, Garanti Teknoloji, Getir, İstegelsin, Obilet ve Yemek Sepeti’dir.

[6] https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/etiya-bilgi-teknolojileri-yazilim-sanayi-80c5fac49ccfec11a22000505685ee05 Anılan dosyadaki ilginç hususlardan biri, İK-I‘de ceza verilmeyen şirketlerden biri olan Etiya’nın, İK-II‘de yeniden soruşturmaya muhatap olması ve bu sefer ceza istenmesidir.