Türk İş Hukukunda Alt İşverenlik İlişkisi ve Geçici İş İlişkisinin Karşılaştırmalı Değerlendirilmesi

1. Giriş

4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 7. maddesinde düzenlenen geçici iş ilişkisi ve 2. maddesinde düzenlenen alt işverenlik ilişkisi; üçlü yapıları gereği sıklıkla karşılaştırılan ve işçi ile işverenler arasında uyuşmazlıklara konu edilen, Türk İş Hukuku’nun önem arz eden iş ilişkileri arasındadır. İşbu çalışmamızda, bu iki kurum temel anlamda ele alınarak geçerli olarak kurulmalarına ilişkin aranan koşullara değinilecek ve mesleki anlamda geçici iş ilişkisi ve alt işverenlik ilişkisi kavramları incelenecek olup; sonrasında her iki ilişkiye dair karşılaştırmalı bir hukuki değerlendirmeye yer verilecektir.

2. Genel Anlamda Geçici İş İlişkisi

İş Kanunu’nun “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7. maddesine uyarınca geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir iş yerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilmektedir. Bu kapsamda özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi; Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile;

a) Ebeveynlerin kısmi çalışması halinde, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,

b) Mevsimlik tarım işlerinde,

c) Ev hizmetlerinde, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,

d) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde,

e) Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde, kurulabilmektedir.

Geçici iş ilişkisi mesleki olan ve olmayan olarak iki sınıflandırmaya tabi tutulmaktadır. Bu iki türden işbu yazımızın konusunu oluşturan mesleki anlamda geçici iş ilişkisi; bu ilişkinin kurulmasını kendisine meslek edinmiş bir büro, diğer bir ifadeyle özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisi türünü ifade etmektedir.

Bu noktada; geçerli bir geçici iş ilişkisi kurulabilmesi için kuruluşun istihdam bürosu niteliğini ve faaliyet iznini haiz olmasının yeterli olmadığını, aynı zamanda somut olayda yukarıda 7 bent halinde sayılan hallerden birinin bulunması, süre ve işçi sayısı yönünden sınırlandırılmalara uyulması ve yine İş Kanunu’nun 7. maddesinde belirlenen yasaklara (aynı iş için tekrar geçici iş ilişkisi kurulmama, toplu işçi çıkarılan işyerlerinde geçici iş ilişkisi yasağı, kamu kurumlarında geçici iş ilişkisi yasağı, yeraltında maden çıkarılan işyerlerinde geçici iş ilişkisi yasağı, grev ve lokavt esnasında geçici iş ilişkisi yasağı, iş sözleşmesi feshedilen işçi ile geçici iş ilişkisi kurma yasağı) aykırı olmaması gerektiğine dikkat çekilmelidir.

Aksi takdirde, özel istihdam bürosu sıfatını haiz olmayan kuruluşlar vasıtasıyla kurulan ilişkiler geçici iş ilişkisi olarak kabul edilerek buna ilişkin hükümler uygulanmamaktadır. Bu durumda geçerlilik koşullarını karşılamayan iş ilişkisinin kurulması ile birlikte her iki tarafın da alt işveren ve asıl işveren sıfatlarıyla işçinin olası alacaklarından müteselsil sorumluluğu, hatta kurulan ilişkinin muvazaalı işlem kabul edilmesi ve asıl işverenin doğrudan sorumluluğu gündeme gelmektedir. Bu anlamda; geçici iş ilişkisinin mevzuatta öngörülen şekliyle geçerli olarak kurulmaması, muvazaaya yol açma ve işveren olarak yükümlülük getirme riskine sahiptir.

Geçici iş ilişkisi kurma yasaklarına aykırılık halinde;

i. Geçici iş ilişkisi geçersiz sayılarak geçici işçinin geçersizlik anından itibaren geçici işverenin işçisi sayılması,

ii. İş Kanunu’nun 99. maddesi uyarınca; 7. maddeye aykırı olarak işçi çalıştıran geçici işverene 2024 yılı için bu durumdaki her işçi için 2.345 Türk lirası, İş Kanunu’nun m.7/f2-f hükmüne aykırı davranılması halinde (işletmenin mal veya hizmet üretiminde öngörülemeyen bir artış olması haline istinaden kurulan geçici iş ilişkisinde İş Kanunu’na aykırılık halinde) bu ceza dört katı arttırılarak bu durumdaki işçi için 9.381-Türk lirası tutarında idari para cezası yaptırımı uygulanması gündeme gelmektedir.

 
3. Genel Anlamda Alt İşverenlik İlişkisi

Alt işverenlik ilişkisi temelde, bir işverenin belirli bir işi veya hizmeti yerine getirmek üzere başka bir işverene (alt işverene) başvurması durumunu ifade etmektedir. İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre bir işverenden, “iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde” veya “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan” ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye alt işverenlik ilişkisi denilmektedir. İşbu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeriyle ilgili olarak mevzuattan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğacak yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaktadır.

Nitekim Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) 4. maddesinde de alt işverenlik ilişkisinin koşulları açıkça düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için;

i. Asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

ii. Alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

iii. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

iv. Alt işverene verilen iş, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır (asıl işe bağımlılık ve süreklilik koşulu).

v. Alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır.[1]

İş Kanunu’na ve Yönetmelik’te belirlenen kurallara ve yasaklara aykırılık halinde, alt işverenlik ilişkisi muvazaalı kabul edilerek asıl işveren olarak adlandırılan işverenin müteselsil sorumluluğu değil, doğrudan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus İş Kanunu’nun m.7/2 hükmünde “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işverenlik ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

4. Alt İşverenlik İlişkisi ile Geçici İş İlişkisinin Karşılaştırılması

Yukarıda da açıklandığı üzere; işverenler tarafından sıklıkla tercih edilen geçici iş ilişkisi kurumu, alt işverenlik ilişkisine benzer şekilde üçlü bir yapıdan oluşmaktadır. İşverenin bazı sebeplerle ihtiyaç duyduğu geçici iş gücünü sağlama amacını taşıyan geçici iş ilişkisi ve alt işverenlik ilişkisi, iki işveren ve bu işverenlerden birine ait işçilerin diğer işverenin işyerinde çalışması üzerine kuruludur. İki kurum üçlü yapı bakımından benzer olsalar da birbirinden ayrıldığı önemli noktalar bulunmaktadır.

 
a. İlişkinin Temeli ve Amacı

Alt işverenlik ilişkisinde, bir işverenin kanunda öngörülen şartları taşıyan bazı işlerini diğer bir işverene devretmesi söz konusudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi ise, belirli bir işi veya işin belirli bir bölümünü tamamen başka bir işverene bırakmak değil, kanunda yer alan bazı hallerin doğumu halinde, ihtiyaç duyulan sayıda işçiyi başka bir işverenden temin etmek üzerine kuruludur.[2] Diğer bir deyişle, alt işverenlik ilişkisi belirli bir “iş” özelinde kurulurken, özel istihdam bürosu vasıtasıyla geçici iş ilişkisinin kurulması “işçi” temelli bir sözleşmeye dayanmaktadır.[3]

 
b. İşin Niteliği

Alt işverenlik ilişkisinin en önemli özelliklerinden biri, alt işverence yerine getirilecek işin; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Bu durumun aksine, geçici iş ilişkisinde ise özel istihdam bürosu tarafından temin edilen işçinin yapacağı iş, iş yerinde yürütülen herhangi bir asıl veya yardımcı iş olabilmektedir.[4]

Alt işverenlik ilişkisinde, işin alt işverence yerine getirilen bölümünde artık asıl işveren işçilerinin çalıştırılamayacağı, alt işverene devredilen işin bölünerek asıl işveren işçileri ile alt işveren işçileri arasında paylaştırılamayacağı ilgili mevzuatta açıkça belirtilmektedir. Mesleki anlamda geçici iş ilişkisinde ise özel istihdam bürosu işçisi yaptığı işi, –alt işverenlik ilişkisinden tamamıyla farklılaşarak- geçici işverenin işçileriyle paylaşabilmekte ve hatta onlarla aynı işi de yapabilmektedir.

c. Talimat ve Emir Verme, Kontrol ve Denetim Yetkisi

Bu iki iş ilişkisi arasındaki farklılıklara ilişkin başkaca bir husus ise; işverenin işçiler üzerindeki kontrol ve denetimi konusundadır. Alt işverenlik ilişkisinde; asıl işveren tarafından, alt işverene verilen işin kontrol ve denetimi haricinde işçilere doğrudan yönetim ilişkisi teşkil edecek emir ve talimat yönetilmemesi gerekmektedir. Buna ek olarak; alt işveren işçilerinin asıl işverenin talimatlarıyla iş görmesi, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olabileceğine bir işaret olarak da kabul edilmektedir. Geçici iş ilişkisi kurulması halinde ise geçici işveren, geçici işçiye talimat verme hakkına sahiptir ve söz konusu ilişki bu unsuru içerisinde barındırmaktadır.

d. İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu

İki kurum arasındaki en önemli farklılıklardan bir diğeri ise; her iki iş ilişkisi açısından işverenin sorumluluğuna ilişkindir. Şöyle ki; alt işverenlik ilişkisinde, alt işverenin işçilerinin hakları bakımından asıl işverenin de sorumluluğu doğmakla birlikte bu durumda müteselsil sorumluluk söz konusudur. Dolayısıyla, alt işverenlik ilişkisi kapsamında işçi işçilik alacaklarına ilişkin taleplerini hem alt işverene hem de asıl işverene yöneltebilecektir.

Geçici iş ilişkisi kapsamında ise geçici işçinin hakları bakımından, sosyal sigortaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, geçici işverenin sorumluluğu bulunmamaktadır. Geçici iş ilişkisinde asıl işveren işçi teminini sağlayan özel istihdam bürosudur. Bu hususta, İş Kanunu kapsamındaki düzenleme mesleki anlamda geçici iş ilişkisi bakımından müteselsil sorumluluk öngörülmemiştir.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2015/16138 E. 2017/4824 K. ve 06.06.2017 tarihli kararında; geçici iş ilişkisinde sosyal sigortaya ilişkin hakların saklı kaldığı hususuna değinilmiş olup, işverenin sorumluluğu şu şekilde ifade edilmiştir: “…geçici iş ilişkilerinde, her iki işverenin iş sağlığı ve güvenliği koşullarının sağlanmasından beraberce sorumlu olması gerektiğini kabul etmiştir. Böylelikle işçiyi geçici olarak çalıştıran işveren kadar, onu geçici gönderen işveren de sorumluluğa ortak edilmiştir. Yasa koyucu bu şekilde, işçisini geçici olarak başka bir işverene gönderen işverene, işçisini gönderdiği işyerindeki iş sağlığı ve iş güvenliği koşullarını kontrol etme yükümlülüğü getirmiştir. Dolayısıyla geçici işverenin yanında iş gören işçinin uğradığı iş kazasından, aksi ispatlanmadığı, uygun nedensellik bağının kurulamadığı ya da kesildiği ispatlamadıkça, işçisini gönderen işverenin de sorumlu olacağı kabul edilmelidir.”

İşverenlerin işçilik alacaklarına ilişkin sorumluluğu yönünden üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, alt işveren ve asıl işveren ilişkisinden farklı olarak özel istihdam bürosu ile birlikte müteselsil sorumluluğu öngörülmeyen geçici işverenin ücret ödemelerini kontrol etme yükümlülüğüdür. İş Kanunu’nun 7. maddesinin 12. fıkrası uyarınca; aynı maddenin 2. fıkrasının f bendi kapsamında kurulan geçici iş ilişkilerinde geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etme zorunluluğu öngörülmüştür. İlgili hüküm uyarınca geçici işveren, şayet işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması sebebiyle geçici işçi çalıştırıyorsa, bu işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini her ay kontrol etmekle yükümlüdür. Öte yandan özel istihdam bürosu da geçici işçilerin ücretlerinin ödendiğine ilişkin belgeleri geçici işverene aylık olarak ibraz etmek zorundadır. Şayet özel istihdam bürosu tarafından ödenmeyen ücretler mevcut ise, geçici işveren en çok üç aya kadar olmak üzere, büronun hizmet bedeli alacağını ödemeyerek bu alacaktan mahsup etmek, geçici işçilerin ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırmak ve ücreti ödenmeyen işçileri ve ücret tutarlarını Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’ne bildirmekle yükümlüdür.

5. Sonuç

Kısaca özetlemek gerekirse; geçici iş ilişkisi ve alt işverenlik ilişkisi, hukuki uyuşmazlıklarda kendine sıklıkla yer bulan üç taraflı iş ilişkileri olup; her ne kadar yapıları gereği birbirlerine benzeseler de geçerlilik şartları ve hükümleri farklılık arz etmektedir. Bu noktada, özellikle işverenler tarafından mesleki anlamda geçici iş ilişkisi kurulması sırasında özel istihdam büroları ile sağlanan iş akdine ve İş Kanunu’nda bu hususa yönelik öngörülen yasaklara dikkat edilmeli ve temin edilmek istenen iş/işçi ilişkisi gözetilerek hangi kapsama girdiği tespit edilmelidir. Konunun genel hatlarını açıkladığımız yazımızın ilgililere faydalı olmasını dileriz.