İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin 2021/1507 E 2023/1017 K. sayılı ve 2306.2023 Tarihli Kararı Kapsamında Marka Hakkına Tecavüz Davalarında Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı İlkesine Bakış

Öz

Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi, marka hakkına tecavüz davaları bakımından düzenlenmiş bir kavram olmayıp, yıllar içerisinde doktrindeki görüşler ve yargı kararları ile hatları ve çerçevesi çizilen ve temelde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 2 “dürüst davranma ilkesi” kapsamında anlaşılması gereken bir ilke olup, içinde “çelişkili davranma yasağı”, “kullanımı bilme/bilebilme”, “ciddi kullanım”, “hak düşürücü süre”, “bu sürenin başlangıcı” ve “süreyi kesen fiiller” gibi birçok kavramı barındırmaktadır[1].

I.  Giriş

Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) madde 29 altında sınırlı sayılı olarak sayılmakta olup[2], marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi madde 149 uyarınca tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, kaldırılması ile maddi ve manevi zara rın tazmini başta olmak üzere birtakım haklara sahiptir. Kural olarak hak sahibi tecavüz devam ettiği müddetçe haklarını mütecavize karşı ileri sürebilir. Ancak bu kuralın bir sınırı ve hakların mütecavize karşı ileri sürülebilmesini sınırlayan bir süre var mıdır, varsa bu süre zamanaşımı mı yoksa hak düşürücü süre olarak mı ele alınır soruları öteden beri ge rek öğretide gerek Yargıtay kararlarında tartışılmaktadır.

SMK’da tecavüz davaları bakımından özel olarak bu kapsamda bir düzenleme yer almamasına karşın, markanın hükümsüzlüğü talebi ile açılacak davalar bakımından SMK madde 25/6’da “Marka sahibi, son raki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, son raki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.” denilmekle bu yönden bir nevi bir tanım yapılmış ve “sessiz kalma yoluyla hak kaybı” ilkesi getirilmiştir.

SMK madde 25/6’da esasen bir tanım yapılmakla birlikte özellikle tecavüz davaları bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerek SMK öncesi dönemde gerek SMK yürürlüğe girdikten sonra hukukun en temel prensibi olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) madde 2 “dürüst davranma ilkesi[3]” çerçevesinde değerlendirildiği görülmektedir. Nitekim bir hakkın kullanımı ancak bu ilke çerçevesinde mümkün ola bilmektedir. SMK madde 25/6’da öngörülen 5 yıllık süre somut olayın özelliklerine ve özellikle “dürüst davranma ilkesi” çerçevesinde kıyasen tecavüz davalarına da uygulanmakla birlikte esasen kanun koyucu tara fından bu sürenin tecavüz davaları bakımından öngörülmediğinin altını çizmek gerekir. Gerçekten de eğer kanun koyucunun söz konusu süreyi tecavüz davaları bakımından da işletmek yolunda bir iradesi bulunsa idi, elbette ki SMK’nın tecavüze ilişkin hükümleri bakımından da benzer bir düzenleme getirirdi. Nitekim şu anda mülga olan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (“556 sayılı KHK”) döneminde de açıkça 5 yıllık bir süreden bahsedilmemekteydi; ancak Yargıtay ve Mahkemeler somut olayı “dürüst davranma ilkesi” çerçeve sinde değerlendirmekteydi[4]. 556 sayılı KHK’da da sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin bir düzenleme bulunmamasının bilinçli bir seçim olduğuna ilişkin görüşler öğretide yer almaktaydı[5].

Marka ihlal yargılaması söz konusu olduğunda, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, bazı kararlarında, tanınmış markalar için 5 yıllık süreyi baz alırken, 2015 tarihinden önce verdiği bazı kararlarında ise bu sürenin somut olayın özelliklerine göre daha uzun ya da daha kısa süre olarak belirlenebileceğini içtihat etmiştir[6]. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Daire si’nin 26.10.2010 tarihli ve 2009/4173 E. 2010/10835 K. sayılı kararın da, davacının davalının markayı kullandığını bilme ve bilebilecek du rumda olmasından ötürü “… yaklaşık 4 yıl süre ile sessiz kalan davacı şirketin bu davayı açmasının TMK’nın 2. maddesinde yazılı iyi niyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığı anılan bu hükümden hareketle da vacının kanun tarafından korunup korunmayacağı tartışılmaksızın bu yönden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 17.06.2016 tarih, 2015/9054 E. ve 2016/67521 K. sayılı kararında “... ibareli 2006 tarihli marka tescilinden önce davalı tarafın dan 11. sınıfta yer alan "aydınlatma cihazlarında" ... ibaresinin kullanıldığı, 2009 yılında ihtarname göndermesine rağmen 3 yıl 10 ay sessiz kalan davacı tarafın, bu kadar uzun süreden sonra davalının kullanı mına itiraz etmesinin MK'nın 2. maddesinde vücut bulan dürüstlük ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş tir.” değerlendirmelerine yer vermiş ve ihtarnamenin gönderilmesi ile davanın açıldığı tarihe kadar geçen 3 yıl 10 aylık sürede davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığına kanaat getirmiştir. Uğur Çolak tarafından da sessiz kalma süresinin her somut olayın özelliklerine göre takdir edilmesi gerektiğinin altı çizilmektedir[7].

Dolayısıyla Yargıtay tarafından tecavüz davalarında verilen karar larda da sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin tamamen dışlanmadığı ancak TMK madde 2 çerçevesinde uygulandığı görülmektedir. Esasen SMK madde 25/6’nın temelinde de TMK madde 2 “dürüst davranma ilkesi” yatmaktadır. Belirtmek gerekir ki, sessiz kalma yoluyla hak kaybı mehaz 14 Haziran 2017 tarihli ve 2017/1001 sayılı Avrupa Birliğinin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü’nün 16. maddesinde ve 2015/2436 sayılı Tüzük’ün 9. maddesinde de tecavüz davasının açılma sına engel bir hal olarak yer almaktadır.

Bu açıklamalarımız ve Yargıtay kararları çerçevesinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin (“BAM”) 23.06.2023 tarihli ve 2021/1507 E. 2023/1017 K. sayılı kararını ve işbu kararda yer alan tecavüz davalarında sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesini ve unsurlarına ilişkin yapılmış olan değerlendirmeleri irdelemek isteriz. BAM’ın kararına konu olayda davacı, davalının bahse konu markayı havi ürünlerini belirli bir süre kendi web sitesinde satışa sunduktan sonra – diğer bir deyişle, davacı davalının orijinal ürünlerini kendi web sitesi üzerinden sattıktan sonra – aradan geçen zamanın ardından, ürünleri web sitesinden kaldırıp marka sahibinin distribütörlerine ilgili markanın kul lanımının kendi tescilli markalarına karşı tecavüz teşkil ettiği iddiası ile ihtarname göndermiştir. Akabinde ise marka sahibi ve dağıtıcılarına (distribütör) marka tecavüzünün men’i ve ref’i ile tazminat talepli dava açmıştır. Yerel Mahkeme oldukça yerinde bir şekilde davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı değerlendirmesinde bulunmuş ve davanın reddine karar vermiştir. BAM ise Yerel Mahkeme’nin sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin olarak yaptığı değerlendirmeyi yerin de bulmamış ve “sürenin hesaplanmasında davalının markasını ciddi şekilde kullanıma başladığı tarihin esas alınması gerektiği ve sürenin ilk fatura tarihinden hesaplanmasının yerinde olmadığı”, “davacının 28.11.2016 tarihinde ihtarda bulunduğu, 20.01.2017 tarihinde dava açtığı da dikkate alındığında 19.02.2013 olan ilk fatura tarihinden itibaren dava tarihine değin 5 yıllık sürenin geçmediği”, “davacının davalıya ait ürün satışının yapılmadığını ve görsellerin davacıya ait web sitesinden kısa süre içinde kaldırıldığını belirttiği”, “davacının makul süre içinde ihtar gönderip dava açtığı, sessiz kalma yolu ile hak kaybı oluştuğu ge rekçesi ile davanın reddinin yerinde görülmediği” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Bu kapsamda BAM’ın kararında yer verilen “ciddi kulla nım”, “sessiz kalma yoluyla hak kaybında sürenin başlangıcı”, “süreyi kesen fiiller” gibi birtakım unsurlara değinilmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacının öncelikle davalıya ait markayı havi ürün lerini kendi web sitesinde satışa sunmasının ardından, bir süre sonra ka rar değiştirerek davalıya ait markayı taşıyan ürünlerin kendi markasına ve ürünlerine tecavüz teşkil ettiğine kanaat getirip, bu yönde aksiyon alması öncelikle “davalının marka ve kullanımlarını bilme” noktasın da karine teşkil etmektedir. Davacının bu fiili aynı zamanda aşağıda de taylıca açıklanacağı üzere “dürüst davranma ilkesine” aykırı ve “çeliş kili davranma” olarak nitelendirilebilecektir. Nitekim davacının davalı nın ürünlerini kendi sitesinde satışa sunması davacının, davalıya ait belli bir tarihten beri ticarete konu edilen marka ve ürünlerden haberdar ol mamasının mümkün olmadığını göstermektedir. SMK madde 25/6’da yer alan “kullanımını bildiği / bilmesi gerektiği” kavramından da “dürüst davranma ilkesi” ve “çelişkili davranma yasağı” anlaşılmaktadır. Zira bilmeme durumu kötüniyete dayanıyorsa bilme olarak kabul edilir[8]. Bu kapsamda “kullanımı bilme / bilebilme hali”, “dürüst davranma ilkesi” ve “çelişkili davranma yasağı” kapsamında ele alınacaktır.

II. Dürüst Davranma İlkesi ile Çelişkili Davranma Yasağı Kavramları

Bahse konu olayda davacının, davalının bahse konu markayı havi ürünlerini belirli bir süre kendi web sitesinde satışa sunduğu, aradan ge çen zamanın ardından ürünleri web sitesinden kaldırıp, önce marka sahi binin distribütörlerine ihtarname gönderdiği ve yine belli bir sürenin ar dından marka sahibi ve distribütörlere karşı marka tecavüzüne ilişkin dava ikame ettiği, BAM’ın kararında ise bu durumu “davacının davalıya ait ürün satışının yapılmadığını ve görsellerin davacıya ait web sitesin den kısa süre içinde kaldırıldığını belirttiği” şeklinde değerlendirdiği ve davacının bu “çelişkili” ve “dürüstlük kuralları” çerçevesine sığmayan davranışlarını göz ardı ettiğinden bahsetmiştik. BAM’ın değerlendirmesi uyarınca davacının davalıya ait ürünleri kendi web sitesinden kaldırması “çelişkili davranışı” ortadan kaldırmak için yeterli görülmüştür. Ancak gerçekten de davacının kendi web sitesinde satışını yaptığı davalıya ait ürünlere ilişkin tecavüz iddia edebilmesi için satışını yapmış olduğu ürünleri kendi web sitesinden kaldırması yeterli midir?

Doktrinde hak sahibinin hak ihlali veya tecavüzünden haberdar sa yılması için ihlali veya tecavüzü bilebilecek durumda olmasının yeterli olduğu görüşü hâkimdir. Bazı durumlarda önceki marka sahibinin mar kasının tescil edildiğini ya da kullanıldığını öğrendiği tarih net olarak tespit edilemeyebilir[9]. Böyle bir durumda tarihin tespiti dürüstlük ve iyi niyet kuralları esas alınarak yapılır[10]. Örneğin[11], bir markanın kullanıl ması veya reklamlarının yapılması sonucu, o marka bir nevi kamuya su nulmuş olmaktadır. Dolayısıyla önceki marka sahibi tacir, markasını kullanan ya da tescil ettiren kişi ile aynı sektörde faaliyet gösteriyorsa, artık onun tescili ya da kullanımı öğrenmediğini ileri sürmesi mümkün değildir[12]. Çünkü önceki marka sahibi tacirden 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) madde 18/ 2 hükmü gereğince basiretli bir iş adamı[13] gibi hareket ederek gerekli özeni göstermesi ve söz konusu kullanımı ya da tescili öğrenmesi beklenir[14].

Basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü gereğince hak sahibinin kendi alanındaki gelişmelerden haberdar olması, araştırma yapması ge rekmektedir. Basiretli bir tacirden kasıt, ticari işletmesiyle ilgili faaliyet lerinde kendi yetenek ve imkânlarına göre beklenebilecek özeni değil, aynı alanda faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü tacirden beklenen özeni göstermesidir[15]. Hak sahibinden, hak ihlali veya tecavüzde bulunan ile aynı sektörde faaliyet göstermesi halinde, tedbirli bir tacir gibi davran ması, kendisinden beklenen özeni ve dikkati göstermesi, araştırma yap ması ve durumu öğrenmesi beklenmektedir. Örneğin yurt dışında faali yet gösteren bir firmanın Türkiye’nin bir ilinde markasının izinsiz kulla nıldığını bilmesi kendisinden beklenmemelidir; ancak aynı şehirde ve aynı sektörde faaliyet gösteren firmaların birbirinden haberdar olmaması çok mümkün gözükmemektedir[16].

AB ve Fransız Hukuku uygulamasında basit çıkarımlar, bu koşulu ispat noktasında kesinlikle kabul görmemekte; mutlaka ek ve ciddi bir takım ispat vasıtalarının varlığı aranmaktadır. Türk Hukuku uygulama sında, bilhassa TTK madde 18/2, diğer bir deyişle basiretli bir iş adamı gibi hareket etme külfetinden hareketle, tarafların aynı sektörde ve aynı bölgede bulunması halinde, başkaca bir delil aranmaksızın öğrenme ko şulun gerçekleştiği kolaylıkla kabul edilebilmektedir[17].

Bu bağlamda, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 04.10.2018 tarihli ve 2016/9390 E. 2018/6006 K. sayılı kararında; “Uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı, gerek SMK'da ve gerekse 556 sayılı KHK'da düzenlenmiş değildir. Bu durum Dairemiz uygulaması ile hu kukumuza yerleşmiş olup, yasal dayanağı da TMK'nın 2. maddesidir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluşması için öncelik hakkı sahibi nin sonraki markadan veya kullanımdan haberdar olması gerekmekte ise de sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Burada önemli olan öncelik hakkı sahibinin sonraki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır. Bu itibarla bu sürenin belirlenmesinde somut olayın özelliklerinin değer lendirilmesi gerekmektedir. Bu sürenin belirlenmesinde de esas alına cak olan dürüstlük kuralıdır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının ger çekleşip gerçekleşmediği değerlendirilirken, öncelik hakkının sahibi nin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemlidir. Bu durumda, davalının markasal kul lanımları ve başlangıcı nazara alınarak bu tarihten itibaren dava tari hine kadar geçen süre belirlendikten sonra davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepleri yönünden işbu davanın açılmasının TMK'nın 2. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerekirken, mahkemece ticaret unvanının terkini talebinin aradan geçen süre ve sessiz kalma dikkate alınarak reddine karar verilmişse de marka hakkına dayalı talepler yönünden uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı hususu tartışılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru görül memiş, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.” değerlendirmelerine yer verilmiştir. Yargıtay bu kararı ile “dürüst dav ranma ilkesi” ve “çelişkili davranma yasağı” kavramlarına değinmiştir. Yargıtay’ın kararında “öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemlidir.” denilmekle, kullanımdan haberdar olunduktan sonra alınan ya da alınmayan aksiyonlardan hareketle “dürüst davranma ilkesi”ne aykırı davranılıp davranılmadığı, diğer bir deyişle kullanımlara sessiz kalınıp kalınmadığı tespit edilmektedir.

Nitekim işbu karar ile paralel bir şekilde Yargıtay 2019 yılında verdiği bir kararda da sessiz kalma suretiyle hak kaybının temel dayana ğının TMK madde 2 olduğunu ve davacının bu ihlali bildiği veya bilebi lecek durumda olduğu halde bu hususta karşı tarafta dava açılmayacağı yolunda güven oluşturulduktan sonra, oluşturulan bu güvene aykırı ola rak, ihlal konusu hakka önemli yatırım yapan kişilere karşı ihlali sona erdirmek amacıyla dava açılmasının çelişkili davranış yasağı teşkil ede ceğini, böyle bir davranışın TMK madde 2 uyarınca dürüstlük kuralına aykırı olacağını ve bu davranışın hukuk düzeni tarafından himaye edil meyeceğine hükmetmiştir[18]. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bu görüşünü 2023 yılında da koruyarak 11.01.2023 tarihli ve 2021/5458 E. 2023/173

2. sayılı kararında “Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, her kes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük ku rallarına uymak zorundadır. Bu bağlamda, bir hak sahibinin, sahip olduğu hakka yönelik saldırıları durdurma ve önleme yetkisine rağ men, ya pasif kalarak bu yetkisini uzun süre kullanmaması ya da bu yetkisini kullanmayacağına ilişkin aktif bir davranış gösterdikten ve kar şı tarafta da hakkın kullanılmasına karşı çıkılmayacağına ilişkin güven ve haklı beklenti oluşturulduktan sonra kendisine duyulan güveni ihlal edecek ve karşı tarafı zor durumda bırakacak şekilde sahip olduğu hak tan kaynaklanan yetkisini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı ve çe lişkili davranış teşkil eder.” şeklinde hüküm kurmuştur.

Marka tecavüzünün daha kapsayıcı bir kavramı olarak haksız re kabet davalarında da yine sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin yer aldığı ve bu ilkenin yargı kararlarında TMK madde 2 kapsamında değer lendirildiği görülmektedir[19].

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) tarafından da Budějo vický Budvar, národní podnik, v AnheuserBusch Inc. kararında Tüzük ve Direktiflerde kullanılan “acquiescence” (razı olma/katlanma) ifa desini, “itiraz etme hakkı olmasına rağmen hareketsiz kalmak” ola rak tanımlamıştır[20]. Amerikan Marka Hukuku’na bakıldığında ise ses siz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin “laches[21]”, “acquiescence[22]”, “es toppel[23]” gibi kavramlar içerdiğini görüyoruz. Amerikan mahkemeleri genel olarak

• Laches’ın uygulanabilmesi için (1) marka sahibinin ihlalden ha berdar olması, (2) marka sahibinin bu ihlale karşı aksiyon almayı makul olmayan bir şekilde geciktirmiş olması ve (3) bu gecikme nedeniyle ih lalcinin zarar görmesine neden olması;

• Acquiescence’ın uygulanabilmesi için (1) davacının marka hakla rını davalıya karşı ileri sürmeyeceğine dair bir güven oluşturmuş olması,

(2) davalıda bu güvenin oluşmuş olması ve (3) davacının haklarını bu aşamada davalıya karşı ileri sürmesinde davalının ciddi şekilde zarara uğraması;

• Estoppel’in uygulanabilmesi için ise (1) davacının davalının ey lemlerinden haberdar olması, (2) davacının eylemlerinin davalıyı, dava cının marka haklarını davalıya karşı ileri sürmeyeceğine dair makul bir şekilde inanmaya yönlendirmesi, (3) davalının, davacının aslında davalı nın fiillerine itiraz ettiğini / fiillerini uygun bulmadığını bilmemesi ve (4) davacının davalıya karşı haklarını ileri sürmesine imkan tanınması ha linde davalının ciddi olarak maddi uğrayacak olması;

koşullarının varlığını aramışlardır. Dolayısıyla gerek ABAD gerek Yargıtay gerekse de Amerikan mahkemeleri kullanımlardan haberdar olunduktan sonra sessiz kalma halini hakların ileri sürülmesinin sınırı olarak kabul etmiştir.

Sessiz kalma yolu ile hak kaybında korunan asıl menfaat, iyi niyetli bir şekilde başvurusu yapılan markayı uzunca süre ticaret hayatında kullanan, piyasada bu marka ile bilinen, bunun için uzun zaman, emek ve para harcayan, çeşitli yatırımlar yapan iyi niyetli sonraki tarihli tescil li marka sahibinin sürekli bir dava tehdidi altında bulunmasını engelle mektir. Üçüncü kişinin hukuken korunmaya layık görülmüş bir menfaati söz konusudur. Bu anlamda çok uzun süre geçtikten sonra dava açılması, menfaatler dengesini zedeler[24]. Bu hususta Yargıtay Mülga 556 sayılı KHK döneminde vermiş olduğu kararında[25] “ilke olarak hak sahibi olan davacı, hareket tarzı ile hakkın ihlaline zımnen müsaade ettiği takdirde, davalının senelerden beri kullandığı ve tanıttığı markanın iptalini talep edemez. Hukuka aykırı davranışın önlenmesine veya hukuka aykırı du ruma son verilmesine ilişkin talebi kullanılmasını çok geciktiren kimse nin, MK’nun 2. maddesinde anlamını bulan dürüstlüğe aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Zira haklı başka bir ge rekçe olmadığı sürece, uzun süre tecavüze sessiz kalarak üçüncü kişiler nezdinde güven yaratan kişilere hükümsüzlük davacı açma hakkı tanın maması gerekmektedir… Her ne kadar yukarıda açıklandığı üzere, 556 sayılı KHK’nin 42/1a bendi uyarınca kötü niyetli tescil halinde hüküm süzlük davası süreye tabi değilse de bu hakkın kullanılmasının sınırı da MK’nun 2. maddesidir. Davacı, davalı şirketin … marka tescilinden iti baren 23 yıl gibi bir zaman boyunca bu markaya yatırımlar yapmasına sessiz kalarak davalı şirketin markası üzerinde emek sarf edip masraf ve yatırımlar yaparak ticari çevrelerde tanıtmak suretiyle kendisine ait yeni bir değer oluşturduktan sonra söz konusu değerin yok edilmesi sonucuna yol açacak şekilde davacının tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek hüküm süzlük talep etmesi, yukarıda açıklanan şekilde hakkında kötüye kullanılmasını teşkil edip, MK 2. maddesi hükmü uyarınca korunması müm kün değildir.” demektedir. Makalemizde irdelenen BAM kararına konu somut olaya bakındığında ise her ne kadar 23 yıl kadar uzun bir zaman geçmemişse de, davacının davalının ürünlerini kendi web sitesinde satışa sunması ile Yargıtay’ın yukarıdaki kararında geçen zımni müsaade ger çekleşmiş durumdadır.

Markasının üçüncü kişi tarafından kullanıldığını bildiği hâlde uzun süre sessiz kalan kişi, daha sonra marka ihlalinden doğan haklarını bu kişiye karşı ileri sürdüğünde dürüstlüğe aykırı bu davranışının hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı açıktır. Uzun süre sessiz kalarak karşı tarafta güven tesis ettikten sonra tam tersi şekilde davranan marka hakkı sahibinin bu davranışı, “çelişkili davranma yasağı” (“venire contra factum proprium”) kapsamında değerlendirilerek hukuk düzenince korunmayacaktır[26].

Bununla birlikte bir kişinin süregelen davranışları karşı tarafta ko runmaya değer bir güven uyandırıyorsa, bir noktadan sonra bu güvene aykırı hareket edilmesi hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecektir. Diğer bir anlatımla, karşı tarafta güven oluşturduktan sonra, davranışı değiştirmek suretiyle karşı tarafı olumsuz bir pozisyona sokmak hukuk düzeni tarafından korunmaz ve TMK madde 2/2 uyarınca müdahaleyi zorunlu kılar[27].

Çelişkili davranma yasağının gündeme gelebilmesi için ilişkinin karşı tarafında korunmaya değer bir güven duygusunun var olması gerekir[28]. Çünkü çelişkili davranma yasağının varlık gayesi, çelişkili davra nış nedeniyle menfaati kabul edilemeyecek ölçüde olumsuz etkilenen kişilerin müdafaasıdır. Güven duygusu ne zaman korunmaya değerdir sorusunun cevabının önceden verilmesi mümkün değildir. Her somut olay bazında tarafların menfaatleri arasındaki denge gözetilmek sure tiyle sonuca gidilmesi zaruridir. Ancak belirtmek gerekir ki her şeyden evvel güvenen kişinin iyi niyetli olması gerekir. Güvenen kişi, iyi niyetli değil ise ortada korunmayı gerektirir meşru bir menfaati de yoktur. Zira güvenen, çelişkili davranma yasağı neticesinde ne tür bir menfaat elde edecek ise, daha önceden bu menfaati elde etmesini engelleyecek du rumların varlığından haberdardır ve haliyle hukukun buna üstünlük ta nıması mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında, sessiz kalma suretiyle hak kaybının çelişkili davranma yasağının şemsiyesi altında şekillendiğini ifade etmek ge rekir. Çelişkili davranma yasağının işler kılınması için gerekli koşullar genel hatlarıyla sessiz kalma suretiyle hak kaybının uygulanması için de geçerli koşullardır[29].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da (“YHGK”) 09.12.2020 tarihli ve 2020/532 E. 2020/1011 K. sayılı kararında, çelişkili davranma yasağı ile sessiz kalma yoluyla hak kaybının ilişkisi açıklanmıştır. Kararda bu iliş ki aşağıdaki şekilde temellendirilmiştir: “Önceki eylemiyle çelişkili dav ranma yasağı (venire contra factum proprium) açıkça veya davranışla rıyla bir hakkı kullanmak istemediğini ortaya koyan bir kişinin bu davranışı ile bağlı olması, bu hâliyle var olan hukuki durumunu kay betmesi ve daha sonra bundan cayamaması anlamına gelmektedir (Akyol, Şener: Venire Contra Factum Proprium, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ankara, 2006, s. 77.). Önceki eylemiyle çelişkili davranan kişi önceki davranışı ile muhatabında haklı görülen bir güven yaratmış ve gelecekte de bu hakkı kullanmayacağı yolunda bir kanaat uyandırmış ancak daha sonra yarattığı bu güvene aykırı davranarak muhatabın gü venini boşa çıkarmıştır. Bu nedenle önceki eylemiyle çelişkili davranan kişinin uyandırdığı güveni boşa çıkarmasını ve muhatabın zarara uğra masını hukuk düzeninin korumaması gerekmektedir. Çelişkili davranışta bulunan kişi, muhatabının haklı güvenini boşa çıkarması nedeniyle sa dece muhatapla sınırlı olarak hakkını kaybedecektir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybında olduğu gibi önceki eylemiyle çelişkili davranma yasağı nın da temelinde TMK’nin 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı bulunmaktadır. Ancak sessiz kalma nedeniyle hak kaybında, önceki hak sahibinin ticaret unvanının davalı tarafından kullanıldığından haberdar olmasına rağmen uzun süre olumlu hiçbir davranış sergile meden sessiz kaldıktan sonra dava açması “dava hakkının kötüye kul lanılması” olarak nitelendirilirken; önceki eylemiyle çelişkili davran ma yasağında ise önceki hak sahibinin ticaret unvanının davalı tarafından kullanılmasını olumlu davranışıyla zımnen onayladıktan sonra bu onayıyla çelişkili davranarak “dava hakkının kötüye kullanılması” söz konusudur. Önceki hak sahibinin ticaret unvanının davalı tarafın dan kullanılmasına olumlu hiçbir davranış sergilemeden sessiz kalması nın davalı nezdinde oluşturduğu güven ile bu kullanımı olumlu bir dav ranış ile onayan önceki hak sahibinin davalı nezdinde oluşturduğu güvenin yoğunluğu birbirinden farklıdır. Bu itibarla önceki eylemiyle çelişkili davranma durumunda sessiz kalma nedeniyle hak kaybının olu şup oluşmadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Hemen belirtilmelidir ki; hem sessiz kalma nedeniyle hem de çelişkili davranış nedeniyle dava açılamayacağı yönündeki savunma bir def’i olmayıp iti razdır. Zira hem sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin hem de ön ceki eylemiyle çelişkili davranma yasağının dayanağı TMK’nin 2. maddesi olduğuna göre, dava açılması açıkça hakkın kötüye kullanıl ması niteliğinde ise ve bu durum dava dosyasından ortaya konabiliyor sa, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ve çelişkili davranış bir itiraz olarak kabul edilip hâkim tarafından resen dikkate alınmalıdır. Keza TMK’nin 2/2 maddesi gereğince bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”.

Bu kapsamda davalının korunmaya değer güveninin de altının çizilmesi gereklidir. Bu güven, davalının markasını kullanmaya başlama sından, davacının davalının markalarını haiz ürünlerini satması ve bu süreçte davacının herhangi bir dava açmamasından kaynaklanmaktadır. Zira sessiz kalma davranışının güven yarattığı bir karinedir. Bu karine nin aksini ispatlaması gereken kişi, güven yaratıcı davranışlarda bulun madığını ya da sonraki tarihli marka kullanıcısının iyi niyetli olmadığını ispat etmek durumundadır[30]. Somut olay ele alındığında ise davacının iyi niyetli olmadığı, çelişkili davranma yasağına ve dürüst davranma ilkesi ne aykırı hareket ettiği göz önünde bulundurulduğunda, TMK madde 2 uyarınca esasen 5 yıl ya da başkaca bir süre gözetilmeksizin davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı kanaatine varılması gerek mektedir. Gerçekten de davacı kendi sitesinde davalının ürünlerini sat makla, davalı nezdinde oluşan güven ve davacının davalının markalarına rızası sabit hale gelmiş olup, bu aşamadan sonra davacı bir süre kıstasına tabi olmaksızın ilgili markaya karşı aksiyon alma hakkını kaybetmiş sayılmalıdır.

III. İhtarın Süreye Etkisi

Bahse konu olayda BAM “davacının 28.11.2016 tarihinde ihtarda bulunduğu, 20.01.2017 tarihinde dava açtığı da dikkate alındığında ilk fatura tarihinden itibaren dava tarihine değin 5 yıllık sürenin geçmediği” demekle ihtarname gönderilmiş olmasını sessiz kalmanın öne geçen bir eylem olarak değerlendirmiştir. Her somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapılması gerekmekle birlikte Yargıtay’ın yaygın uygu laması yalnızca ihtarın, sessiz kalma yoluyla hak kaybının önlenmesinde kesin bir etkisinin bulunmadığı şeklindedir. Şöyle ki, yukarıda da detay landırıldığı üzere “sessiz kalma” ilkesi, Yargıtay tarafından “katlanma” olarak ele alınmaktadır[31]. Gerçekten de sessiz kalma yoluyla hak kaybı na ilişkin süre, hukuki niteliği bakımından hak düşürücü süredir. Hak düşürücü süreler ise zamanaşımından farklı olarak durmaz veya kesil mez. Sessiz kalma yoluyla hak düşürücü sürenin durması veya kesilmesi söz konusu olmadığı için, ihtarname gönderilmesi de bu süreyi durdurmaz[32]. Hakkın kullanılması için dava açılması şarttır. Aynı yönde YHGK’nın 26.02.2020 tarihli ve 2017/1127 E. 2020/225 K. sayılı kara rında sessiz kalma yoluyla hak kaybı sonucu ile karşılaşmak istemeyen kişinin ihtarname göndermekle yetinmemesi gerektiği, süresi içinde dava açması gerektiği belirtilmiştir. ÇOLAK da ihtarname gönderilmesini niza yaratmak için yeterli görmemektedir[33].

Yine YHGK konuya ilişkin olarak 09.12.2020 tarihli ve E. 2020/532 K. 2020/1011 sayılı kararında; “...Önceki hak sahibi, ticari ad ve işaretin bir başkası tarafından ticaret unvanı olarak tescil edilmesine veya kullanılmasına sessiz kalmayarak dava yoluna başvurursa artık sessiz kalma sebebiyle hak kaybı söz konusu olmamaktadır. …. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, uzun süre boyunca, belli aralıklarla sadece ihtarname gönderen fakat dava açmayan ve ihtarname dışında unvanın kullanılmaması için herhangi bir girişimde de bulunmayan önceki hak sahibinin sessiz kalmadığını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir. O hâlde kullanımın daha fazla devamını istemeyen önceki hak sahibi, bu arzusunu açıklayan bir ihtarname göndermiş ise de makul bir süre içinde bu iradesini dava yo luyla da göstermelidir...” değerlendirmelerine yer vermek suretiyle bu noktaya dikkat çekmiştir.

Yargıtay, uzun süre sessiz kalındıktan sonra ihtarname gönderil mesini, hak kaybının gerçekleşmesine bir engel olarak görmemiştir34. Söz konusu kararda, “kurucu ortakların 09.12.2002 tarihinde hisselerini devretmek suretiyle ortaklıktan ayrıldıktan sonra da kullanıma devam edildiğini biliyor oldukları halde davalıya 08.03.2007 tarihinde ihtar name gönderdikleri, somut olayda sessiz kalmak suretiyle hak kaybının bulunduğu bu haliyle, davalı şirketin ticaret unvanındaki “...” ibaresinin terkini ile marka hakkına tecavüz ve buna bağlı taleplerin yerinde olma dığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.” denilmek suretiyle sessiz kalmanın ihtarname ile bertaraf edilemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Hak sahibi, haklarını ileri sürebilmesi için sessiz kalma yoluyla “kabul/rıza” davranışı göstermemesi yeterli olmadığı gibi yalnızca ihtar name göndererek de hakkını ileri sürme noktasında yeterli çabayı göstermiş sayılmamaktadır. Dolayısıyla bahse konu BAM kararına konu olaya gelindiğinde ise BAM’ın davacının çelişkili ve dürüst davranma ilkesine aykırı davranışlarını göz ardı edip, dahası davacının söz konusu markayı taşıyan ürünleri önce kendi web sitesinde satışa sunduktan son ra, davalının kendisine de değil distribütörlerine göndermiş olduğu ihtarnameyi yeterli bulması ve bu tarihi esas alması yerinde olmamıştır. Kaldı ki, hükümsüzlük davalarında öngörülen 5 yıllık sürenin marka hakkına tecavüz davalarında sessiz kalma yoluyla hak kaybı değerlendi rilirken sıkı sıkıya uygulanmayacağı gerek doktrin gerek Yargıtay içti hatlarıyla sabit hale gelmiş olup, somut olayda salt dava tarihi dikkate alınsa dahi hükümsüzlük davaları için öngörülen 5 yıllık süre sıkı sıkıya uygulanmayacağından davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının kabulü gerekmektedir.

Peki hak sahibi hangi tarihten itibaren sessiz kalmaya başlamış sayılacaktır? Hükümsüzlük davalarının düzenlendiği SMK madde 25/6 hükmüne göre sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşmesi için sonraki tarihli markanın markasal kullanımına karşı beş yıl boyunca haklı bir neden olmaksızın sessiz kalınması gerekmektedir[35]. Bu noktada bahse konu BAM kararında da ele alınan “ciddi kullanım” kavramına değinme gereği duymaktayız.

IV. Ciddi Kullanım Kavramı

Kanun koyucu bir markanın kullanımına ilişkin iradesini SMK madde 9’a da yansıtmıştır. Hükmün birinci fıkrasında, markanın tes cil edildiği mal veya hizmetler açısından ciddi biçimde kullanılması külfeti ifade edilmiş ve SMK madde 26/1(a) hükmünün yaptığı atıfla buna aykırı durumlarda markanın iptaline karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. İkinci ve üçüncü fıkralarda ise, markanın kullanımı olarak sayılacak durumlar belirtilmiştir. Hükmün gerekçesinde de markanın kullanımına ilişkin şu ifadelere yer verilmiştir: “Maddede markanın, tescil edildiği mal veya hizmetlerle ilgili olarak kullanıl ması gereğine açıkça işaret edilmiştir. Ancak maddede söz konusu olan kullanım, markanın tescil edildiği amaç dâhilinde, işlevine uy gun, yani ticari hayatın içinde, markanın fonksiyonlarının yerine ge tirilmesi için Türkiye’de kullanımıdır. İngilizce’de ‘genuine use’ biçiminde tarif edilen bu kullanım, doktrin ve içtihatta ‘ciddi biçimde kullanım’ olarak yerleşmiştir. Bu nedenle sırf üçüncü kişilerin mar kayı iptal ettirmesini önlemek amacıyla, markanın evraklar veya ilanlar aracılığıyla kullanılması ve benzeri durumlar madde kapsa mında kullanım olarak mütalaa edilemeyecektir.”.

Bahsi geçen BAM kararında “sürenin hesaplanmasında davalının markasını ciddi şekilde kullanıma başladığı tarihin esas alınması gerek tiği ve sürenin ilk fatura tarihinden hesaplanmasının yerinde olmadığı” belirtilmekle markanın kullanımını ifade eden ilk fatura tarihinin değil daha yoğun “ciddi” bir şekilde kullanıldığı daha ileri bir tarihin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir. İstinaf Mahkemesi’nin “markasal kullanım” kavramına atfettiği anlam ile doktrin, içtihat ve SMK’nın “markasal kullanıma” atfettiği anlam birbiri ile örtüşmemektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 13.01.2020 tarihli ve 2019/2109 E. 2020/265 K. sayılı kararına konu marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti, men’i ve ref’i talepli davada bu hususta “…uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı, gerek TTK'da ve gerekse 556 sayılı KHK’da düzenlenmiş değildir. Bu durum Dairemiz uygulaması ile hukukumuza yerleşmiş olup, yasal dayanağı da TMK’nın 2. maddesidir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluşması için öncelik hakkı sahibinin sonraki mar kadan veya kullanımdan haberdar olması gerekmekte ise de sessiz kal manın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre ver mek mümkün değildir. Burada önemli olan öncelik hakkı sahibinin son raki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır. Bu itibarla bu sürenin be lirlenmesinde somut olayın özelliklerinin değerlendirilmesi gerekmekte dir. Bu sürenin belirlenmesinde de esas alınacak olan dürüstlük kuralı dır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği de ğerlendirilirken, öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kulla nımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemli dir. Bu durumda, davalının markasal kullanımları ve başlangıcı nazara alınarak bu tarihten itibaren dava tarihine kadar geçen süre belirlendik ten sonra davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepleri yönünden işbu davanın açılmasının TMK'nın 2. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerekir…” demekle sessiz kalma yoluyla hak kaybının bulunup bulunmadığı incelenirken “markasal kul lanımın” aranması gerektiği ve yine TMK madde 2’nin esas alınması gerektiğini teyit etmiştir.

Ciddi kullanımdan kasıt, markanın tescilli olduğu mal veya hizmetlerde kullanılmasıdır. Markanın kullanımının ciddi kullanım olarak mütalaa edilebilmesi için marka, temel fonksiyonunu işler kı lacak şekilde (tescilli olduğu mal veya hizmetlerin kaynağını göste recek şekilde) ve pazar payı kazanmak veya mevcut pazar payını ko rumak amacıyla kullanılıyor olmalıdır36.

Markanın ticari hayatta kullanımı kural olarak malın kendisinin veya ambalajının üzerine konulması halinde ortaya çıkmaktadır. Ek olarak, markanın tescil edilen mal ile bağlantıyı tesis edebilecek şekilde katalog, evraklar, fatura ve sipariş formlarında kullanımı da hakkın devamı için yeterli olduğu kabul edilmiştir[37].

Sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olabilmesi için ön ceki markanın sahibinin, sonraki markanın tescil edildiğini ve kullanıl dığını bilmesi de gerekmektedir. Eğer ilk marka sahibinin kullanmayı öğrendiği tarih tam olarak tespit edilemezse, öğrendiği tarih olarak kabul edilebilecek tarihin tespiti dürüstlük ve iyi niyet kuralları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Dava açan kişinin markanın varlığından haberdar olabilmesi için öncelikle markanın kullanılmış olması gerekmektedir. Markaların kullanılması, markalı malların kamuya sunulmuş olması an lamına gelmektedir38.

İstinaf Mahkemesi’nin davacının markalarının kullanım tarihinin başlangıcı olarak açıkça markasal kullanımın var olduğunu gösteren fa tura delilini kabul etmemesi hukuka aykırıdır. Şöyle ki, halihazırda SMK madde 7/3’te de yer verildiği üzere bir işaretin markasal kullanımından kastedilen üzerinde kullanılan malın ticarete konu olmasıdır. Kaldı ki, faturaların delil değerine Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) tarafından 2017 tarihli Kullanım İspatı Kılavuzu’nda da yer verilmiştir. Kılavuz’da, faturala ilişkin olarak “Faturalar, resmi evrak olmaları, doğrudan ticari faaliyeti işaret etmeleri, üzerinde yer alan tarih, mal veya hizmet ve bunlara ilişkin tutarları içermeleri nedeniyle kullanım ispatında sunulacak güçlü delillerdendir.” şeklinde açıklama yapılmıştır39. Kaldı ki, faturaların ticari faaliyeti gösterir delil niteliği

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesinde, “Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı gös termek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.” olarak; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ku rulu’nun 27.06.2003 tarihli ve E. 2001/1 K. 2003/1 sayılı kararında, “Fa tura; "ticari satışlarda satıcı tarafından alıcıya verilen ve satılan malın miktarını, vasıflarını ölçüsünü fiyatım ve sair hususları veya ifa edilmiş hizmetleri gösteren hesap pusulası olup, ticari bir belge niteliğindedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15.02.2022 tarihli ve 2020/7011

1. 2022/1123 K. sayılı kararında da “… davalının dava konusu markala rın kullanımına ilişkin dosyaya fatura, katalog, fiyat listesi, ambalaj, tabela örneği, reklam, pazar araştırması gibi deliller ibraz etmediği…”

görüldüğünden markanın tescil edildiği mal ve hizmetler nezdinde kul lanılmadığına karar verilmiştir.

Davalıya ait faturanın, markasal kullanımına başlandığına işaret et tiğinin kabulü gerekirken aksi yöndeki istinaf kararına katılmak mümkün değildir. Nitekim ürün satışı yapılmış olmakla markanın pazara girdiği ve tüketiciye ulaştığı sabit hale gelmekte olup, kullanımın gerçek kulla nım (genuine use) olarak kabul edilmesi için markasal kullanımın yeterli olduğu ve kullanımın belli bir noktaya ulaşması gerektiği şeklinde bir düzenleme, görüş ya da karar bulunmamaktadır. Kaldı ki, somut olaya SMK madde 25/6’da yer alan “kullanımı bildiği/bilmesi gerektiği tarih ten itibaren sessiz kalma” sıkı bir şekilde uygulansa dahi ve maddede bahsi geçen kullanımdan “ciddi kullanım” anlaşılsa dahi fatura delilinin ciddi kullanıma işaret ettiği kabul edilmelidir. Bunlara ek olarak davalı nın reklam ve tanıtım materyalleri, dergi ve gazetelerden haber ve yazı lar gibi birtakım kullanım delilleri de sunduğu göz önünde bulundurul duğunda, sunulan faturaların kullanım delilleri ile birlikte bütünsel bir şekilde değerlendirilerek BAM’ın anladığı şekilde “ciddi kullanımın” bulunduğuna kanaat getirilmesi gerekirdi.

V. Sonuç

Yukarıda yer verilen bilgiler, yargı kararları ve doktrin ışığında her koşul ve şart altında esas alınan en temel kuralın TMK madde 2 “dürüst lük kuralı” olduğu sabit hale gelmiştir. Bu kapsamda bahse konu BAM kararında yapılan “ciddi kullanım” ve “ihtarın süreyi kestiği” yolundaki yanlış değerlendirmeler ile çelişkili davranma ve dürüstlük kuralına ay kırı davranma yasaklarını ihlal eden fiilleri göz ardı eden değerlendirme lerin yerinde olmadığı açıktır. Gerçekten de sesiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin uygulanacağı bir ihtilafta maddi vakıaların incelenip ön celikle TMK madde 2 çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak davacı nın dürüstlük kuralına aykırı davranıp davranmadığı ve/veya çelişkili davranma yasağının ihlal edilip edilmediğine bakılması ve TMK madde 2 kapsamına sığmayan bir hâlin (dürüst davranma ilkesine aykırılığın, çelişkili davranma yasağına aykırılığın) tespiti halinde artık sessiz kalma yoluyla hak kaybına kanaat getirilmesi için (5 yıl veya daha az olsa dahi) sürenin aranmasına gerek olmaksızın davacının ihlal iddialarının din lenmemesi gerekmektedir. Şayet davacının dürüst davranma ilkesine aykırı ya da çelişkili bir davranışı yok ise o halde sesiz kalma yoluyla hak kaybının şartlarına bakılması gerekmektedir.

Gerçekten de yukarıda da detaylandırıldığı üzere “Uzun süre sessiz kalarak karşı tarafta güven tesis ettikten sonra tam tersi şekilde davra nan marka hakkı sahibinin bu davranışı, “çelişkili davranma yasağı” (“venire contra factum proprium”) kapsamında değerlendirilerek hukuk düzenince korunmayacaktır[40]” ve yine yukarıda yer verilen YHGK kara rında da teyit edildiği üzere “Önceki eylemiyle çelişkili davranma yasağı (venire contra factum proprium) açıkça veya davranışlarıyla bir hakkı kullanmak istemediğini ortaya koyan bir kişinin bu davranışı ile bağlı olması, bu hâliyle var olan hukuki durumunu kaybetmesi ve daha sonra bundan cayamaması anlamına gelmektedir[41]”. BAM kararına konu so mut olayda ise davacı, davalının ürünlerini kendi web sitesinde satışa sunmakla davalının kullanımını alenen kabul etmiştir. Basiretli bir tacir olarak davalının ürününün piyasaya girmesi ile ondan haberdar olması beklenen davacının bu kullanıma durumu biliyor olmasının ötesinde, ürünleri kendi web sitesinde satışa sunması sessiz kalmanın ötesinde davalının kullanımları bakımından bir “kabul/rıza” teşkil ettiğinden; akabinde fikir değiştirerek bu kullanımların tecavüz teşkil ettiğini ileri sürmesi ise çelişkili davranma yasağı kapsamında kabul edilebilir değil dir. Ancak bahsi geçen BAM kararında bu durum tamamen göz ardı edilmiş ve davacının ihtarname göndermeden önce ürünleri web sitesin den kaldırması yeterli görülmüştür. Oysaki yine yukarıda yer verilen yargı kararları ve doktrindeki kökleşmiş görüşlerle teyit edildiği üzere karşı tarafta dava açılmayacağı yolunda güven oluşturulduktan sonra, oluşturulan bu güvene aykırı olarak, ihlal konusu hakka önemli yatırım yapan kişilere karşı ihlali sona erdirmek amacıyla dava açılmasının çe lişkili davranış yasağı teşkil edecek ve böyle bir davranış ise MK 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı olacağından korunamayacaktır.

Yine yukarıda detaylandırılan yargı kararları ve doktrindeki görüş ler uyarınca BAM kararında davacı tarafından gönderilen ihtarnamenin süreyi kestiği yolundaki değerlendirmenin de yerinde olmadığı açıktır. Kaldı ki davacı ihtarnameyi marka sahibine karşı bile değil, sadece dist ribütörlerine yöneltmekle yetinmiştir. Marka sahibine gönderilen ihtar namenin dahi “sessiz kalmama iradesini” ortaya koymak noktasında ye tersiz kaldığı kabul edilirken marka sahibine dahi gönderilen bir ihtar name yokken, sessiz kalma yoluyla hak kaybının önüne geçen bir fiil olarak değerlendirilmesi yerinde olmamıştır.

Son olarak yine bahse konu BAM kararında sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin sürenin başlangıcında “ciddi” kullanımdan ziyade “markasal kullanımın” esas alınması gerektiği de yargı kararlarında ve doktrinde paralel bir şekilde kabul edilmektedir. Kaldı ki, BAM kararın da esas alınan “ciddi” kullanım kararda detaylandırılmış da değildir. Yi ne de İstinaf Mahkemesince anlaşıldığı kastedildiği tahmin edilen “ciddi kullanım” ile Kanun’un, yargı kararlarının ve doktrindeki görüşlerin kas tettiği “markasal kullanımın” farklı kavramlar olduğu ve “ciddi kullanı mın” – diğer bir deyişle, eğer markasal kullanım var ise, bunun oranı nın/yoğunluğunun aranmaması gerektiği, bu kullanımın mevcut olması nın yeterli olduğu, mevzuatta öngörülen sınırın “ciddi markasal kulla nım” olmadığı – esasen sessiz kalma yoluyla hak kaybının saptanmasın da bir koşul olarak yer almadığının altını çizmek gerekir.

1 Yazarlar katkılarından dolayı Avukat Hatice İnci Turan'a teşekkür ederler. Hakem Değerlendirmesi: Dış bağımsız.

Çıkar Çatışması: Yazarlar tarafından çıkar çatışması bildirilmemiştir.

Finansal Destek: Yazarlar bu çalışma için finansal destek almadığını beyan etmişlerdir. Katkı Payı Oranı: Eşittir.

Bu makaleye atıf için; AKTEKİN, Uğur, DOĞAN ALKAN, Güldeniz, EVREN, Cansu, “İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin 2021/1507 E. 2023/1017 K. Sayılı ve 23.06.2023 Tarihli Kararı Kapsamında Marka Hakkına Tecavüz Davalarında Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı İlkesine Bakış” Fikrî ve Sınai Haklar Dergisi, Cilt No.: 20, Sayı No.: 67, 2024, s. 3-26.

2 Cansu Çatma Bilen, Marka Hakkı ve Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybına İlişkin Ya - sal Düzenlemelere Genel Bir Bakış (1. Baskı, Yetkin 2022) 53 – 54

3 Türk Medeni Kanunu, Kanun Numarası: 4721, Kabul Tarihi: 22.11.2001, RG08.12.2001/24607, madde 2 “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kulla - nılmasını hukuk düzeni korumaz.”

4 Yargıtay 11. HD 1101/709 02.02.2021 “Davacı ile aynı adreste (   Organize Sanayi Bölgesi .... sok   ) 3,5 yıldan fazla bir süre faaliyette bulunan davalı şirketin ticaret unvanında yer alan   ibaresinin kullanıldığı davacı tarafından bilindiği halde bu kullanıma karşı anılan süre içinde her hangi bir ihtar, açılmış bir dava veya muaraza çı - karılmamış olması karşısında davacı tarafından anılan ibarenin kullanılmasının be- nimsediğinin kabulü gerekir. Bu kadar yakın ilişki içinde bulunulduğu halde 3,5 yıl- lık bir süre içinde  ibaresine dair herhangi bir itirazda bulunulmaması sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğramak için yeterli bir süredir.”. Bilen (n 2) 30. Yargıtay 11. HD 10583/17734; Yargıtay 11. HD 14929/752 21.01.2015

5 Bilen (n 2) 30. Hamdi Yasaman, Markaların Hükümsüzlüğü Davalarında Dava Açma Süresi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan (C. I, GÜHFD, 2010/1) 394. YASA- MAN/YUSUFOĞLU, 556 KHK Cilt II, 864

6 Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku (4. Bası, Eylül 2018) 877

7 Çolak (n 6) 878

8 Mehmet Şahin, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara 2020) 76

9 Emre Köroğlu, Genel Hatlarıyla Markadan Doğan Hakları Sınırlandıran Sebeplerden “Zamanaşımı”, “Sessiz Kalma Sebebiyle Hak Kaybı” ve “Üçüncü Kişilerin Şahsi Bilgilerini Dürüst Bir Şekilde Kullanmaları” (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2016) 22

10 Hamdi Yasaman, Sıtkı Anlam Altay, Tolga Ayoğlu, Fülürya Yusufoğlu, Sinan Yük - sel, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt II (Vedat Kitapçılık, İstanbul 2004) 859; Fatih Bilgili, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması (Seçkin Yayınevi, Ankara 2006) 213; R. Tamer Pekdinçer, Haksız Rekabet ve Marka Hukukuna İlişkin Bi- lirkişi Raporları ve Mütalâalar (Legal Kitabevi, İstanbul 2015) 272. Köroğlu (n 9) 1902

11 Köroğlu (n 9) 1902

12 Aynı yönde, YHGK, 11-184/66 28.03.2007 “… davacının daha önceye dayalı ticaret unvanı tescilinden doğan üstün hakkı bulunsa da … davalıdan haberdar olmamasının mümkün görülmemesi karşısında davalının ticaret unvanının tescilinden 9 yıl sonra ARTEKS ibaresinin silinmesinin MK’nın 2. maddesine aykırı bulunmasına nazaran davacının aşağıdaki bent dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazla - rının reddi gerekmiştir” şeklinde hüküm tesis etmiştir (PEKDİNÇER, s. 271 -272’den naklen), Köroğlu (n 9) 1902

13 Basiretli iş adamı gibi davranma hususunda bakınız: Tekin Memiş, Fikri Mülkiyet İhlallerinde Basiretli Tacir Kavramı-Yargıtay Kararı İncelemeleri (Fikri Mülkiyet Yıllığı 2010, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011) 343 vd.; İsmail Özgün Kara - mehmetoğlu, Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Etme Ölçüsü ve Yargıtay Uygulaması (Legal Hukuk Dergisi, 2012, sayı 116). 85 vd.; Köroğlu (n 9) 1902

14 Pekdinçer., (n 10) 254-271

15 Yasaman/Yusufoğlu (n 10) 859

16 Ali Uçar, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Yoluyla Hak Mahrumiyeti (2014, Yüksek Lisans Tezi, < https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=OndECek 6R9gB-JtFtHNd4Q&no=p6EQs66wjLF0ap54lqTwwA >) 50

17 Yargıtay 11. HD 8488/3849 05.04.2010

18 Yargıtay 11. HD 3792/5561, 18.09.2019

19 Yargıtay 11. HD 18722/13337, 10.12.2015, 11. HD 3493/567 22.01.2019, İstanbul

12 BAM 1002/871 22.09.2020

20 ABAD, C-482/09, 22.09.2011, par. 45.

21 Theodore H. Davis Jr., John L. Welch, The Law Journal of the International Trade - mark Association - The Trademark Reporter - United States Annual Review (Janu- ary-February 2020, Vol. 110 No. 1) 318

22 Davis Jr., Welch, United States Annual Review (n 21) 321

23 ibid 322

24 Mücella Yurtoğlu Can, Marka Hukukunda Sessiz Kalmak Suretiyle Hak Kaybı (Tur- han Kitabevi, Ankara 2016) 68

25 Yargıtay 11. HD 8788/516, 14.06.2012

26 Pekdinçer, Haksız Rekabet ve Marka Hukukuna İlişkin Bilirkişi Raporları ve Müta - laalar II (Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019) 407

27 Mahmut Arif Koçak, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Suretiyle Hak Kaybının Hü - küm ve Sonuçları (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul – 2020) 68

28 Şener Akyol, Medeni Hukukta Çelişki Yasağı (Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007) 19

29 Koçak (n 27) 67-70

30 Şahin (n 8) 40

31 “(…) öncelik hakkı sahibinin sonraki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır.”.; Yar- gıtay 11. HD 9390/6006, 04.10.2018

32 Yasaman/Yusufoğlu (n 10) 860

33 Çolak, Türk Marka Hukuku (4. Baskı On İki Levha Yayın No: 235) s. 874

34 Yargıtay 11. HD, 13823/2705, 08.05.2017

35 Yargıtay 11. HD 5767/798, 04.02.2019

36 Çolak (n 6) 957

37 Hanife Dirikkan, “Tescilli Markayı Kullanma Külfeti”, içinde Prof. Dr. Oğuz İmre- gün’e Armağan, ed. Erdoğan Moroğlu ve diğerleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa - kültesi Yayınları, 1998, 236

38 Yasaman, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi (Ankara 2021, 3) 2538 -2569

39 TÜRKPATENT, Kullanım İspatı Kılavuzu, 2017 < https://www.turkpatent.gov.tr/ marka > Erişim Tarihi: 16 Şubat 2024, 9

40 Pekdinçer (n 26)

41 YHGK 532/1011, 09.12.2020

Kaynakça

ABAD, C482/09, 22.09.2011, par. 45.

Akyol Ş, Medeni Hukukta Çelişki Yasağı (Vedat Kitapçılık, İstan bul, 2007)

Bilgili F, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması (Seçkin Yayınevi, Ankara 2006)

Çatma Bilen C, Marka Hakkı ve Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kay bına İlişkin Yasal Düzenlemelere Genel Bir Bakış (1. Baskı, Yetkin 2022)

Çolak U, Türk Marka Hukuku (4. Bası, Eylül 2018)

Çolak U, Türk Marka Hukuku (4. Baskı On İki Levha Yayın No: 235) Davis Jr. TH, Welch JL, The Law Journal of the International Tra demark Association The Trademark Reporter United States Annual

Review (JanuaryFebruary 2020, Vol. 110 No. 1)

Dirikkan H, “Tescilli Markayı Kullanma Külfeti”, içinde Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, ed. Erdoğan Moroğlu ve diğerleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1998

İstanbul 12 BAM 1002/871 22.09.2020

Karamehmetoğlu İÖ, Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Etme Ölçü sü ve Yargıtay Uygulaması (Legal Hukuk Dergisi, 2012, sayı 116)

Koçak MA, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Suretiyle Hak Kay bının Hüküm ve Sonuçları (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul – 2020)

Köroğlu E, Genel Hatlarıyla Markadan Doğan Hakları Sınırlandı ran Sebeplerden “Zamanaşımı”, “Sessiz Kalma Sebebiyle Hak Kaybı” ve “Üçüncü Kişilerin Şahsi Bilgilerini Dürüst Bir Şekilde Kullanmaları” (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2016)

Memiş T, Fikri Mülkiyet İhlallerinde Basiretli Tacir Kavramı Yargıtay Kararı İncelemeleri (Fikri Mülkiyet Yıllığı 2010, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011)

Pekdinçer RT, Haksız Rekabet ve Marka Hukukuna İlişkin Bilirki şi Raporları ve Mütalâalar (Legal Kitabevi, İstanbul 2015)

Pekdinçer RT, Haksız Rekabet ve Marka Hukukuna İlişkin Bilirki şi Raporları ve Mütalaalar II (Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019)

Şahin M, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara 2020)

Türk Medeni Kanunu, Kanun Numarası: 4721, Kabul Tarihi: 22.11.2001, RG08.12.2001/24607, madde 2

TÜRKPATENT, Kullanım İspatı Kılavuzu, 2017 < https://www. turkpatent.gov.tr/marka > Erişim Tarihi: 16 Şubat 2024

Uçar A, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Yoluyla Hak Mahrumi yeti, 2014, Yüksek Lisans Tezi, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ tezDetay.jsp?id=OndECek6R9gBJtFtHNd4Q&no=p6EQs66wjLF0ap5 4lqTwwA

Yargıtay 11. HD 1101/709 02.02.2021

Yargıtay 11. HD 14929/752 21.01.2015

Yargıtay 11. HD 18722/13337 10.12.2015

Yargıtay 11. HD 3493/567 22.01.2019

Yargıtay 11. HD 3792/5561 18.09.2019

Yargıtay 11. HD 5767/798 04.02.2019

Yargıtay 11. HD 8488/3849 05.04.2010

Yargıtay 11. HD 8788/516 14.06.2012

Yargıtay 11. HD 9390/6006 04.10.2018.

Yargıtay 11. HD E. 10583/17734

Yargıtay 11. HD 13823/2705 08.05.2017

Yasaman H, Altay SA, Ayoğlu T, Yusufoğlu Fa, Yüksel S, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt II”, (Vedat Kitapçılık, İstanbul 2004)

Yasaman H, Markaların Hükümsüzlüğü Davalarında Dava Açma Süresi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, (C. I, GÜHFD, 2010/1)

Yasaman H, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi (Ankara 2021, 3) YASAMAN/YUSUFOĞLU, 556 KHK Cilt II

YHGK 11184/66 28.03.2007

YHGK 532/1011 09.12.2020

Yurtoğlu Can M, Marka Hukukunda Sessiz Kalmak Suretiyle Hak Kaybı (Turhan Kitabevi, Ankara 2016)

Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi bu içeriği 16 Temmuz 2024 tarihinde yayınlamıştır.