Yerinde İncelemenin Engellenmesi Nedeniyle Uygulanan İdari Para Cezalarına Yerel Mahkemelerin Son Dönemdeki Yaklaşımları

I. Giriş

• Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) 21-27/354-174 sayılı ve 27.05.2021 tarihli kararı (“Sahibinden Kararı”) ile, Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin (“Sahibinden”) yerinde incelemeyi engellediği/zorlaştırdığı gerekçesiyle, Sahibinden’e idari para cezası uygulanmıştır.

Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 2022/254 E. sayılı dosyasında verilen 15.04.2022 tarihli ara karar ile, idari para cezasının yürütmesinin durdurulması talebinin kabulüne karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi tarafından da Yerel Mahkeme’nin ara kararı, hukuka uygun bulunmuştur.

• Kurul’un 21-27/354-173 sayılı ve 27.05.2021 tarihli kararı (“Çiçeksepeti Kararı”) ile, Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri A.Ş.’nin (“Çiçeksepeti”) yerinde incelemeyi engellediği/zorlaştırdığı gerekçesiyle Çiçeksepeti’ne idari para cezası uygulanmıştır.

Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 2022/61 E. 2022/2068 K. sayılı ve 25.10.2022 tarihli kararı ile idari para cezasının iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

Bilgi notumuzda, Yerel Mahkemeler tarafından verilen yukarıdaki kararların özetlerine ve kararların değerlendirilmesine yer verilmektedir.

II. Sahibinden Kararı'na Yerel Mahkemenin Yaklaşımı

Mahkeme tarafından,

(i) Sahibinden tarafından, “Bugün mesai saatleri içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları, resmi bir inceleme yapacaktır. Bu doğrultuda, e-postalarınızı ve telefon yazışmalarınızı silmemenizi önemle rica ederiz." şeklinde mail atılarak çalışanların, kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirildiği,

(ii) Ayrıca silindiği ifade edilen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarında yapılan incelemelerde ulaşıldığı, veri silindiği tespit edilen telefonun, ilgili çalışanın kişisel telefonu olduğu,

(iii) Silindiği ifade edilen yazışmaların, şirket işlerine ilişkin hususları içermediği,

hususları vurgulanmış ve bu eylemlerin idari para cezasına dayanak oluşturacak nitelikte olmadığı; bunun dışında Sahibinden’in bahsi geçen fiilleri işlediğine yönelik somut bilgi ve belgenin de bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilerek yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararında vurgulanan hususlara ilişkin değerlendirmelerimize aşağıda yer verilmektedir:

• “(i)” bendi incelendiğinde; Mahkeme tarafından, Sahibinden’in yerinde incelemenin engellenmesine yönelik olarak “kasıt” ya da “ihmal”in olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmış olduğu düşünülmektedir.

Bahse konu bilgilendirmenin yapılması, yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin olarak bir kasıt olmadığını gösterdiği gibi; yerinde incelemenin engellenmesi mahiyetindeki eylemlerin vuku bulmaması için özen yükümlülüğü kapsamında gerekli tedbirlerin de alınmış olması nedeniyle, ihmalin de olmadığını göstermekted“(ii)” bendi incelendiğinde; Mahkeme tarafından, “kişisel telefonlar”da yapılan silme işlemlerinin yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilemeyeceği yaklaşımında olunduğu söylenebilecektir.

• “(iii)” bendi incelendiğinde; Mahkeme tarafından, cihazlardaki her silme işleminin doğrudan yerinde incelemenin engellenmesi olarak nitelendirilmesinin hukuka uygun olmayacağı; silme işleminin, şirket işlerine ilişkin olup olmadığı yönünde de bir değerlendirme yapılması gerektiği kanaatinde olunduğu düşünülmektedir.

III. Çiçeksepeti Kararı'na Yerel Mahkemenin Yaklaşımı

Mahkeme tarafından,

(i) E.A. tarafından şirket insan kaynakları direktörü B.K.S.'ye WhatsApp üzerinden gönderilen mesajın silindiğinin ve B.K.S.'ye ait telefonda da, sohbet içeriğinin bulunmadığının görüldüğü; şirket genel müdürü E.A. tarafından, eşine ve yakın arkadaşlarına atmayı planladığı bir mesajın sehven B.K.S.'ye gönderildiği, bu nedenle söz konusu mesajın silindiği şeklinde açıklama yapıldığı, Davalı idarece silinen mesajın geri getirilmediği, bu haliyle silinen mesajın içeriğinin ne olduğunun tam olarak bilinmediği, E.A. tarafından, konuya yönelik yapılan açıklama da dikkate alındığında, davalı idarece söz konusu mesajın silinmesinin yerinde incelenin engellenmesi/zorlaştırılması amacı taşıdığının şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamadığı,

(ii) Şirket insan kaynakları müdürü N.Ç. tarafından, E.A.’ya gönderilen mesaj ile silinmesi istenilen ifadenin geçtiği e-postanın doğrudan davalı idarece yürütülen soruşturma konusuna ilişkin olduğu, söz konusu mesajın silinmesinin istenilmesinin ise, başlı başına yerinde incelemeyi engelleme/zorlaştırma amacını taşıdığı; söz konusu olayda yerinde incelemenin engellenmesinin/zorlaştırılmasının mesajın silinip silinmemesinden değil, bizzat mesajın içeriğinden kaynaklandığı,

hususları vurgulanmış ve idari para cezasının hukuka uygun olduğuna karar verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararında vurgulanan hususlara ilişkin değerlendirmelerimize aşağıda yer verilmektedir:

• “(i)” bendi incelendiğinde; Mahkeme tarafından, yerinde inceleme esnasında silme işlemin var olduğu kabul edilmiş; ancak, işbu silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi amacını taşıyıp taşımadığının Kurul tarafından “şüpheden uzak bir şekilde” tespit edilemediği belirtilmiştir. Mahkeme, çekirdek ceza hukuku güvencelerinden olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” çerçevesinde bir değerlendirme yapmış ve her silme işleminin tek başına yerinde incelemenin engellemesi mahiyetinde olamayacağını belirtmiştir. Mahkeme kararında yer alan “şüpheden uzak bir şekilde” ifadesi kapsamında da Kurul tarafından yerinde incelemenin engellenmesi değerlendirmesi yapılırken, “yüksek ispat standardı”nın gözetilmesi gerektiği söylenebilecektir.
• “(ii)” bendi incelendiğinde; Mahkeme tarafından, yerinde incelemenin engellenmesi neticesi var olmamasına rağmen, “düşünmenin” cezalandırıldığı görülmektedir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 13. maddesi ile; kabahate, teşebbüsün cezalandırılamayacağı düzenlenmiştir. Ceza hukukunda dahi “suça ilişkin hazırlık hareketleri”nin cezalandırılmadığı ve 5326 sayılı Kanun hükmü gözetildiğinde, kabahate ilişkin hazırlık hareketlerinin cezalandırılamayacağı evleviyetle söylenecektir. Yerinde incelemenin engellenmesine yönelik icrai bir hareketin varlığının tespiti dahi olmamasına rağmen, Mahkemece bu şekilde bir karar verilmesinin, tartışmaları beraberinde getireceği kanaatindeyiz.

IV. Sonuç

Sahibinden Kararı ve Çiçeksepeti Kararı incelendiğinde; yerel mahkemelerin ortak kanaatinin, her silme işleminin doğrudan yerinde incelemenin engellenmesi şeklinde kabul edilmemesi yönünde olduğu görülmektedir.

Buna ek olarak, Çiçeksepeti Kararı’na ilişkin mahkeme kararındaki “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” çerçevesinde yapılan değerlendirmenin de önem arz etmekte olduğunu düşünmekteyiz. Kurul’un A-101 Kararı’nda[1] da, yine aynı ilke kapsamında bir değerlendirme yapılarak A-101’e yerinde incelemenin engellenmesi kapsamında idari para cezası uygulanmamış olduğu da gözetildiğinde, Kurul kararlarının değerlendirilmesinde, ilkenin daha da önem taşıyacağı kanaatindeyiz.

Ancak her halükârda, yerinde inceleme başladıktan sonra şirket yetkilileri tarafından herhangi bir silme işleminin yapılmaması gerektiğini önemle belirtmek isteriz.

[1] Rekabet Kurulu’nun 22-28/464-187 sayılı ve 23.06.2022 tarihli kararı