"Anayasa Mahkemesi'nin, Rekabet Kurumu'nun Yerinde İnceleme Yetkisine İlişkin Kararlarının Uygulamaya Etkisi" Konulu Webinar Hakkında Bilgi Notu

1. Giriş

(1) Rekabet Kurumu (“RK”) uzmanları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”)’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinde yapılan düzenleme çerçevesinde, şirketlere önceden haber vermeksizin gelmekte ve bina, büro, araç, dolap, masa, kasa, çanta, bilgisayar, cep telefonu ve diğer bilişim sistemlerinde inceleme yapmaktadır. Bu incelemelerin neredeyse tamamı, RKHK’nın 15. maddesindeki “yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır” hükmüne rağmen, mahkeme kararı olmaksızın gerçekleştirilmekte; ilgililer, yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması hallerinde RKHK’nın 16 ve 17. maddeleri uyarınca cironun binde beşi gibi ciddi bir idari para cezası uygulanacağı için çoğunlukla incelemelere izin vermektedir.

(2) RKHK’nin 15. maddesine son olarak 2020 yılında, “elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini inceleyebilir, bunların kopyalarını alabilir” ifadesi eklenmiştir. Bu değişikliğin iptali için açılan davada ise, Anayasa Mahkemesi (“AYM”), Anayasa’ya aykırılık iddiasını reddetmiştir[1].

(3) Öte yandan AYM, bu kararından üç ay sonra verdiği, 20.06.2023 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan Ford Otomotiv Sanayi A.Ş. (“Ford”) kararında[2], “RK’nın mahkeme kararı olmaksızın yerinde inceleme yapmasının, Anayasa'nın 21. maddesinde güvence altına alınan konut dokunulmazlığı hakkını ihlal ettiği” sonucuna ulaşmıştır. Anılan süreç, RK’nın içlerinde Ford’un da yer aldığı 15 şirkete RKHK’nin 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle toplam 277 milyon TL para cezası uygulaması[3] ile başlamış, bu kararın iptali için açılan davaları idari yargı reddetmiş[4], ardından dosya Ford’un bireysel başvurusu yolu ile AYM’nin önüne gelmiştir. AYM, ihlal tespitinin yanı sıra, “mahkeme kararı olmaksızın yerinde inceleme yapılmasının gecikmede sakınca bulunan hallerle sınırlı olmasını ve bu durumda da ilgili kararın 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmasını temin edecek bir düzenleme yapılmasını sağlamak üzere, yapısal sorunun çözümü için keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesine” karar vermiştir. Ancak AYM ulaştığı bu sonuca rağmen, dosyayı yeniden yargılamayı teminen Danıştay 13. Dairesi’ne göndermemiş; ayrıca herhangi bir tazminata da hükmetmemiştir. Daha açık bir ifadeyle, Ford bakımından kendisine uygulanan 69 milyon TL’lik para cezasının iptali, tazminat ve benzeri hiçbir kazanım ortaya çıkmamıştır.

(4) Ford kararının yayımlanmasının hemen ardından, 05.07.2023 tarihinde Özay Hukuk Bürosu Rekabet Departmanı lideri Gökşin Kekevi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku anabilim dalından Doç. Dr. Burak Öztürk, Özay Hukuk Bürosu Rekabet Departmanından Av. H. Berkehan Bayraktar ve izleyicilerin katılımıyla bir webinar[5] gerçekleştirilerek, özetle aşağıdaki üç soru tartışılmıştır:

1- Ford kararı ışığında, RK’nın mahkeme kararı olmaksızın yaptığı yerinde incelemelerde elde ettiği delillere dayanarak idari para cezası uyguladığı kararlar ile yine mahkeme kararı olmaksızın yapılmak istenen yerinde incelemelerin engellenmesi/zorlaştırılması gerekçesiyle idari para cezası uygulanan kararlar iptal edilebilir mi?

2- İdari yargı süreçleri tamamlanan ve AYM’ye bireysel başvuru süresi de geçen benzer dosyalara ilişkin olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (“İYUK”)’nun 53. maddesi çerçevesinde, yargılamanın yenilenmesi imkanı söz konusu olabilir mi?

3- Önümüzdeki dönemde yerinde incelemeler nasıl gerçekleştirilecektir?

(5) Bu üç soruya yönelik olarak webinarda yapılan tartışmalar aşağıda özetlenmektedir:

2. Ford Kararı Işığında, RK’nın Mahkeme Kararı Olmaksızın Yaptığı İncelemelerde Elde Ettiği Delillere Dayanarak Para Cezası Uyguladığı Kararlar ile Yine Mahkeme Kararı Olmaksızın Yapılmak İstenen Yerinde İncelemelerin Engellendiği/Zorlaştırıldığı Gerekçesiyle Para Cezası Uygulanan Kararlar İptal Edilebilir mi?

(6) RK, kurulduğu 1997 yılından bu yana sayısız yerinde inceleme yapmış; bu incelemelerin neredeyse tamamı ise mahkeme kararı olmaksızın gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla, Ford kararı ışığında, RK’nın rekabet ihlali gerekçesiyle para cezası uyguladığı kararların hemen tamamı bakımından, konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiği ve/veya konut dokunulmazlığı hakkı ihlal edilerek elde edilmiş delillere dayanarak karar verildiği iddiası gündeme gelebilecek; başka bir ifadeyle, “usul” ve/veya “sebep” yönünden iptal isteminde bulunulabilecektir.

(7) Benzer şekilde, RK’nın yerinde incelemenin engellediği/zorlaştırıldığı iddiasıyla para cezası uyguladığı dosyalarda da, mahkeme kararı olmaksızın yapılmaması gereken bu incelemelerin engellendiği/zorlaştırıldığı gerekçesiyle para cezası uygulanmaması gerektiği iddia edilebilecektir. Hatta Ford kararı doğrudan yerinde inceleme yetkisine ilişkin olduğu için, bu kararların iptali olasılığının, rekabet ihlali gerekçesiyle para cezası uygulanan kararlara göre daha yüksek olduğu bile söylenebilecektir.

(8) Ayrıca, AYM’nin Ford kararındaki yaklaşımından hareketle, RK’nın son zamanlardaki cep telefonlarına ve WhatsApp vb. uygulamalardan yapılan yazışmalara yönelik incelemelerinin, Anayasa m.20’de güvence altına alınan “Özel Hayatın Gizliliği” hakkını ihlal ettiği ve yukarıdaki iki ayrı konuda verilen para cezalarının bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği ileri sürülebilecektir.

(9) RK kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda, davacılar tarafından RKHK’nin başta 15. maddesi olmak üzere çeşitli maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki iddialar bugüne kadar idari yargı tarafından ciddi bulunmamış ve AYM’ye götürülmemiştir. Ford kararının idari yargının bu tutumunda da değişikliğe sebebiyet vermesi olasıdır.

(10) Öte yandan, AYM’nin Ford bakımından yeniden yargılamaya veya tazminata hükmetmemesi, RK’nın geçmişte idari para cezası uyguladığı benzer kararların iptal edilip edilmeyeceğine ilişkin tartışmaları artırmaktadır. Ancak bu noktada Ford kararındaki iki önemli paragrafa (par.117 ve 186) yer verilmelidir:

• Paragraf 117’de, “başvurucunun işyerinde yapılan yerinde inceleme sırasında ele geçirilen belgelerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine ve bunların yargılamada kullanılmasının hukuka aykırı olduğuna yönelik bir şikâyetinin bireysel başvuru formunda yer almadığının altını çizmek gerekir. Başvurucunun delillerle ilgili temel iddiasının bunların fiyat stratejisi bilgisi paylaşımında bulunulduğunu ispatlayamaya yeterli olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır. Bu sebeple yerinde inceleme sürecinde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının mülkiyet hakkının usul güvencelerini ihlal edip etmediği yönünden bir inceleme yapılması mümkün görülmemiştir” ifadesine yer verilmiştir.
• Paragraf 186’da ise, “başvurucunun makul sürede yargılanma hakkının ve konut dokunulmazlığı hakkının ihlaliyle ilgili tazminat talebi bulunmadığından tazminata hükmedilmesinin mümkün görülmediği” belirtilmiştir.

(11) Başvurucunun bireysel başvuru formu halka açık olmadığı için AYM kararında ileri sürülen bu eksikliklerin doğruluğunu teyit etme imkanı bulunmamaktadır. Ancak AYM kararından, gerek yürümekte olan gerekse de gelecekte açılacak davalarda, “hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılamaması” ile “’makul sürede yargılanma’, ‘konut dokunulmazlığı’, ‘özel hayatın gizliliği’ gibi hakların ihlali iddiasına ilişkin tazminat” taleplerinin daha açık ve somut bir şekilde ileri sürülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

(12) Özetle; AYM’nin Ford kararı, özellikle Ford bakımından yeniden yargılamaya veya tazminata hükmedilmemesi kaynaklı tartışmalar olsa da, RK kararlarının iptaline ilişkin yeni bir iptal gerekçesi olasılığı doğurmuştur. Dolayısıyla AYM kararında altı çizilen hususlara dikkat edilerek hazırlanacak dilekçelerin, davanın bulunduğu aşamaya göre idari yargıya veya AYM’ye sunulması fayda arz edecektir. Ayrıca, RK kararlarının iptali olasılığının geçmişe kıyasla artması, ilgililer tarafından pişmanlık, uzlaşma, idari para cezasının yeniden yapılandırılması başvurusu ve benzeri kararlar verilirken de göz önünde bulundurulmalıdır.

3. İdari Yargı Süreçleri Tamamlanan ve AYM’ye Bireysel Başvuru Süresi de Geçen Benzer Dosyalara İlişkin Olarak İYUK’un 53. Maddesi Çerçevesinde Yargılamanın Yenilenmesi İmkanı Söz Konusu Olabilir mi?

(13) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından farklı olarak AYM kararları İYUK m.53’te yargılamanın yenilenme sebeplerinden biri olarak sayılmamaktadır. Bu nedenle Ford kararının, idari yargı süreçleri tamamlanan ve AYM’ye bireysel başvuru süresi de geçen benzer dosyalarda yargılamanın yenilenmesi imkanı sağlama olasılığı düşük görünmektedir. Ancak özellikle çok büyük yaptırımların uygulandığı dosyalarda ilgili şirketler son bir çare olarak böyle bir başvuru yapabilirler.  

4. Önümüzdeki Dönemde Yerinde İncelemeler Nasıl Gerçekleştirilecektir?

(14) AYM’nin Ford kararı ışığında RK’dan beklenen, özellikle RKHK’nın 15. maddesine 2003 yılında eklenen “yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır” hükmünün sağladığı imkan da göz önünde bulundurulduğunda, 20.06.2023 tarihinden sonraki incelemeleri mahkeme kararı alarak yapmasıdır.

(15) Ancak RK’nın uygulamasında değişikliğe gitmediği ve 20.06.2023 tarihinden sonra da mahkeme kararı olmaksızın yerinde incelemeler yapmaya devam ettiği bilinmektedir. Dolayısıyla ilgili şirketlerin, bu incelemelere ilişkin tutanaklara, AYM’nin Ford kararı çerçevesinde mahkeme kararı olmaksızın yapılmaması gereken incelemeye, RKHK’nin 16 ve 17. maddelerindeki ağır para cezaları tehdidi nedeniyle izin vermek zorunda kaldıklarına yönelik şerh düşmesi fayda arz edebilir.

(16) Ayrıca yerinde incelemelerde alınan, avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine tabi yazışmaların iadesine yönelik taleplere benzer şekilde, RK’nın mahkeme kararı olmaksızın yaptığı incelemelerde aldıkları yazışmaların iadesi talebiyle RK’ya başvurulabilir. Muhtemelen RK bu talebi kabul etmeyeceği için de, ilgili kararın iptaline yönelik dava açılabilir.  

5. Sonuç  

(17) AYM’nin Ford kararı ışığında;

• RK’nın mahkeme kararı olmaksızın yaptığı yerinde incelemelerde elde ettiği delillere dayanarak para cezası uyguladığı kararlar ile yine mahkeme kararı olmaksızın yapılmak istenen yerinde incelemelerin engellenmesi/zorlaştırılması gerekçesiyle para cezası uyguladığı kararların, idari yargı tarafından iptali olasılığının geçmişe kıyasla arttığı,
• Ancak ilgili dilekçelerde, AYM’nin Ford dosyasını yeniden yargılamayı teminen Danıştay 13. Dairesi’ne göndermemesi ve herhangi bir tazminata hükmetmemesine ilişkin gerekçeleri de dikkate alınarak, “hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılamaması” ve “’konut dokunulmazlığı’, ‘özel hayatın gizliliği’ gibi hakların ihlali iddiasına ilişkin tazminat” taleplerinin daha açık ve somut bir şekilde ileri sürülmesi gerektiği,
• Ayrıca, RK kararlarının iptali olasılığının geçmişe kıyasla artmasının, pişmanlık, uzlaşma, idari para cezasının yeniden yapılandırılması başvurusu ve benzeri kararlar verilirken de göz önünde bulundurulabileceği,
• İdari yargı süreçleri tamamlanan ve AYM’ye bireysel başvuru süresi geçen dosyalarda ise, yargılamanın yenilenmesi olasılığının düşük olduğu ancak özellikle çok büyük yaptırımların uygulandığı dosyalarda ilgili şirketlerin son bir çare olarak böyle bir başvuru yapabilecekleri,
• RK’nın 20.06.2023 tarihinden sonra da mahkeme kararı olmaksızın yerinde incelemeler yapmaya devam ettiği, dolayısıyla ilgili şirketlerin, bu incelemelere ilişkin tutanaklara, AYM’nin Ford kararı çerçevesinde mahkeme kararı olmaksızın yapılmaması gereken incelemeye, RKHK’nin 16 ve 17. maddelerindeki ağır para cezaları tehdidi nedeniyle izin vermek zorunda kaldıklarına yönelik şerh düşmelerinin fayda arz edebileceği,

söylenebilir.

[1] 30.03.2023 tarih ve 32148 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 09.11.2022 tarih ve E:2020/67, K:2022/139 sayılı karar için bkz. https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2022/139?EsasNo=2020%2F67

[2] 20.06.2023 tarih ve 32227 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 23.03.2023 tarih ve B:2019/40991 sayılı karar için bkz. https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/40991

[3] 18.04.2011 tarih ve 11-24/464-139 sayılı Otomotiv kararı.

[4] Örnek olarak bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20.05.2019 tarih ve E:2017/2380; K:2019/2443 sayılı kararı.

[5] Webinar kaydı için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=ysCNZefzLHs

Tagged with: Ozay Law Firm, Gökşin Kekevi, Berkehan Bayraktar, Gökçe Karakaya, Competition, Rekabet Kurumu