İşçinin Askerlik Sebebiyle İş Sözleşmesini Feshi ve Askerlik Dönüşünde İş Yerine Başvurma Hakkı

Mevzuat gereği Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı erkekler askerlik ödevini yerine getirmekle yükümlü olup bu ödevin çalışma hayatına etkileri dolayısıyla çoğu zaman gerek askerlik sebebiyle işten ayrılma gerekse askerlik sonrasında işyerine yeniden başvuru aşamalarında uyuşmazlıklar doğabilmektedir. Kanun koyucunun yakın zamanda askerlik sisteminde kalıcı hale getirdiği bedelli askerlik uygulaması sonrasında bu tür uyuşmazlıklarda artış yaşandığı da görülmektedir.

A. İşçinin Askerlik Ödevi Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshi ve Kıdem Tazminatı Hak Edişi

Her ne kadar yürürlükteki iş kanunu 4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) ise de kıdem tazminatın hak edişleri mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmektedir. 1475 sayılı İş Kanunu’nda yer alan “…Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla…” ibaresi ile işçilerin askerlik görevi için iş yerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatına hak kazanacakları hüküm altına alınmış durumdadır ve ilgili hüküm halihazırda yürürlüktedir.

İlgili hüküm ve genel prensipler doğrultusunda, iş yerindeki kıdemi 1 yıl ve üzerinde olan erkek işçiler, askerlik sebebiyle işten ayrılmaları durumunda kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Böyle bir fesih durumunda işçinin ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığını da bu noktada belirtmek isabetli olacaktır.

B. Askerlik Sebebiyle İşten Ayrılmada Süre Kıstası ve Başka İşyerinde Çalışma Durumu

Askerlik ödevini yerine getirecek işçiler, çoğu zaman teslim olmadan bir süre daha önce iş sözleşmesini askerlik sebebiyle feshedebilmektedir. Bu noktada kanunlarımızda süre ölçütü bulunmadığından sınırlar yargı kararlarıyla çizilmiş durumdadır. Yargıtay’ın aşağıda yer alan kararında[1] askerlik için işten ayrılma tarihiyle askerliğe sevk olduğu tarih arasında bulunan 2 ay 8 günlük süre makul bir süre olarak kabul edilmiş; bu süre adeta bir hazırlık süresi olarak görülmüştür.

“4857 Sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 Sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik sebebine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir. Somut olayda davacının muvazzaf askerlik sebebiyle 26.05.2015 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğinin ve askerlik şubesinden gelen yazı cevabına göre 03.08.2015 tarihinde askerliğe sevk edildiğinin anlaşılması karşısında, davacının iş akdini muvazzaf askerlik nedeniyle feshederek makul süre içerisinde de askerlik görevine başladığı görüldüğünden 2 ay 8 günlük sürenin mahkemece makul süre olarak kabul edilmemesi hatalı olmuştur. Davacının, 1475 Sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunan 14/3. maddesi gereğince kıdem tazminatı talep etme hakkı mevcut olduğundan davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Kanaatimize göre de iki veya üç ay gibi süreler makul kabul edilmelidir. Ancak yine aynı kararda sözü edildiği üzere şayet işçi askerlik sebebiyle ayrıldıktan sonra askerliğe sevk edildiği tarihe kadar bir başka şirkette çalıştı ise bu noktada feshin askerlik sebebine dayanmadığını kabul ederek kıdem tazminatı hak edişinin bulunmadığına karar vermek daha isabetli olacaktır.

C. Bedelli Askerlik Uygulamasında Kıdem Tazminatı Hak Edişi

Herhangi bir bedel ödenmeksizin yerine getirilen uzun süreli askerlik için uygulama yerleşik olsa da bedelli askerlik uygulaması, üzerinde pek çok defa değişiklik yapılan ve farklı uygulamaları bulunan bir uygulama olduğundan iş hukuku bakımından hukuki problemler doğmasına sebebiyet vermiştir. Geçmiş dönemde istisnai bir düzenleme olarak dönemsel olan bedelli askerlik, günümüzde kalıcı hale getirilmiştir.

Bedelli askerlik ile ilgili olarak yakın zamanda iki kanun değişikliği yapılmış olup bunlardan ilki 7146 sayılı kanun ile yapılmıştır. İlgili kanun kamuoyunda tartışma yaratan ve işçiye ücretsiz izin hakkı da tanıyan düzenleme olup bu kanun döneminde bazı görüş sahipleri bu noktada işverenin kıdem tazminatı ödeme zorunluluğunun ortadan kalktığını savunurken bizim de taraftarı olduğumuz görüş bu konuda kanunun işçiye bir seçimlik hak verdiğini, işçinin dilediği hakkını kullanabileceğini savunmaktaydı. Konuya ilişkin kararlardan da görülebileceği üzere ara dönem bedelli askerlik uygulamasında ücretsiz izin, işçiye bir seçimlik hak olarak tanınmış; kıdem tazminatı talep hakkını ortadan kaldırmamıştı.

Ancak daha sonrasında bedelli askerliği kalıcı hale getiren 7179 sayılı Askeralma Kanunu yürürlüğe girmiş olup 53. madde tereddütleri ortadan kaldıracak şekilde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

Silahaltına alınan Devlet memurları ve işçiler

MADDE 53 – (1) Devlet memuru olan yedek personel silahaltına alındığında silahaltında bulunduğu sürece 657 sayılı Kanun gereğince izinli sayılır. Seferberlik ve savaş hâli sona erdiğinde, bu personel barış zamanında görev yaptığı memuriyetin eşiti olan memuriyete geri döner. Barış zamanında seferberlik tatbikatları ve ferdî seferberlik eğitimlerine katılıp terhis edilen Devlet memurları atanmış olduğu memuriyete geri döner.

(2) İşçi olan yedek personelden silahaltına alınanlar için ilgili kanun hükümleri uygulanır.

Yeni yasal düzenleme ile yukarıda değinilen karışıklık da giderilmiş olup işçi olup da askerlik ödevini yerine getirmek üzere bedelli askerlik hükümlerinden faydalanan işçiler için halihazırda 14. maddesi yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatına ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Bir başka ifade ile kanundan kaynaklanan ücretsiz izin yönündeki seçimlik hak ortadan kalkmış olup bedelli askerlik sebebiyle işten ayrılan işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir.

D. Askerlik Görevinden Dönen İşçinin İşyerine Çalışmak Üzere Başvurması ve İşverenin İşe Geri Alma Zorunluluğu

Kanun koyucu kaynağını kanundan alan askerlik ödevi sonrasında işçilerin karşılaşabileceği mağduriyetleri de göz önünde bulundurarak birtakım düzenlemeler yapmıştır. İşçiye, askerlik ödevi dönüşü sonrasında 2 ay içerisinde yapacağı başvuru ile son çalıştığı şirkete dönme imkânı tanınmış olup işverenin söz konusu teklifi reddetmesi durumunda işçinin 3 aylık son ücreti tutarında bir tazminat ödemesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu askerlik dönüşü eski iş yerine başvuruda bulunan işçinin eski işinde yahut benzeri işlerde işe başlatılmasını, yok ise takip eden süreçte boşalacak ilk işe kendisini eski şartlarda başlatmasını öngörmüş olup bu noktada olası bir uyuşmazlıkta yapılacak iş, hakikaten de işçinin işe başlatılmasının mümkün olup olmadığının ve var ise diğer boş pozisyonların işçinin önceki işine benzerliğinin denetlenmesi olacaktır. Eski pozisyonunda boş kadro yok ise ve benzer bir pozisyon da mevcut değil ise işvereni tarafından doğacak ilk fırsatta kendisine teklifte bulunulması koşulu ile talebinin reddedilmesi de mümkün olacaktır.

E. Askerlik Ödevi Sonrası Başvuran İşçinin İşe Geri Alınmaması Durumunda İşe İade Hakkı

İşçinin askerlik için şirketten sözleşmesini feshetmek suretiyle ayrılması ile iş sözleşmesi ortadan kalkmakta olup ilgili dönem kıdem tazminatının da ödenmesiyle tasfiye edilmektedir. İş Kanunu’nun yukarıda değinilen 31. maddesi ile getirilen askerlik sonrası başvuru hakkı ise önceki çalışma döneminin devamına ilişkin bir düzenleme olmayıp, ilk dönemden bağımsız şekilde sağlanan bir hak niteliğindedir. İşverenin başvuru üzerine çalışmaya devam etmek istediğini bildiren işçinin teklifini 3 aylık ücreti tutarındaki tazminatı ödeyerek yahut ödemeksizin reddetmesi, işçiye işe iade davası açma hakkı tanımayacaktır. Yargıtay kararları da[2] bu doğrultudadır;

“4857 Sayılı İş Kanunu'nun 31. maddesi muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alınması halini öngörmeyip, askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine öncelikle yeniden işe alınması imkanını sağlamaktadır. İşveren tarafından bu yasal yükümlülüğe aykırılık halinde üç aylık ücret tutarında tazminat öngörülmüş olup, işçinin bu yolla işe başlatılmadığı tarih fesih olarak değerlendirilemez.

İş güvencesi hükümleri iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde işe iade imkânı sağlamakta olup, somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle davacı işçi tarafından 28/09/2015 tarihinde feshedildiği kabul edilmeli, bu nedenle iş güvencesinden yararlanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Aynı zamanda, sözü edilen feshe göre davanın da hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine işe alınmama tarihine göre bir aylık süre içinde dava açılmışsa da, askerlik ödevi sonrasında davacının yeniden işe alınmaması işe iade davası açma hakkı vermemektedir.”

Görülebileceği üzere tam da yukarıda ifade edildiği üzere kanun koyucunun amacı askerlik ödevinden dönen işçiye istihdam noktasında hakkaniyetin de gereği olarak bir imkân tanıması olup ilgili kanuni düzenleme herhangi bir şekilde önceki çalışma döneminin sona eren bir dönem olduğu hususuna etki etmemektedir.