Bedelli Askerliğin İş Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi

1. Giriş

Anayasal bir yükümlülük olan askerlik hizmetinin ne şekilde yerine getirileceği veya yerine getirilmiş sayılacağı kanuni düzenlemelerle belirlenmektedir. Tarihsel süreçte zaman zaman askerlik hizmetinin yerine getirilmesi bakımından muvazzaf askerliğe alternatif olarak geçici hükümlerle bedelli askerlik düzenlemelerine yer verilmiştir (örneğin 1980, 1987, 1992, 1999, 2011, 2014 ve son olarak 2018 yılında). Son olarak 26.06.2019 tarih ve 30813 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7179 Sayılı Askeralma Kanunu (“7179 sayılı Kanun”) ile bedelli askerlik sürekli hale getirilmiştir. İşbu yazımızda 7179 sayılı Kanun kapsamında sürekli bir bedelli askerlik sisteminin kurulmasının etkilerini iş hukuku bağlamında ele alarak; bedelli askerliğin iş sözleşmesine etkisi, bedelli askerlik hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla iş sözleşmesinin feshi, işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği ve işten ayrılanlarla yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğu hususlarını mevzuat, doktrin ve Yargıtay kararları ışığında değerlendirmekteyiz.

2. Bedelli Askerliğin İş Sözleşmesine Etkisi

26.07.2018 tarih ve 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na (“1111 Sayılı Kanun”) geçici 55. madde eklenmiş ve bu suretle bedelli askerlik uygulaması ülkemizde bir kez daha yürürlüğe konmuştur. 7179 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte bedelli askerlik uygulaması sürekli hale getirilmiştir. Yürürlükteki mevzuat kapsamında bedelli askerlik uygulamasına ilişkin genel ilke ve esaslar 7179 sayılı Kanun ile düzenlenmektedir.

a. Bedelli Askerlik Süresinde İşçinin Ücretsiz İzinli Sayılıp Sayılmayacağı Hususu

Mülga 1111 Sayılı Kanun döneminde bedelli askerlik yükümlülerinin, çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından ücretsiz izinli sayılacağı düzenlenmiştir. 2019 yılında yürürlüğe giren 7179 Sayılı Kanun’da bedelli askerlik hizmetinden yararlanan işçilerin temel askerlik eğitim süresi boyunca ücretsiz izinli sayılıp sayılmayacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle konunun iş sözleşmesinin askıya alınma durumu olan ücretsiz izin prosedürü çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

İş güvencesinin korunduğu hallerden biri olan askı hali; yasal bir düzenlemenin gereği olabileceği gibi, işveren ile işçi karşılıklı mutabakatına istinaden de oluşturulabilir. 7179 Sayılı Kanun ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanan işçilerin temel askerlik eğitim süresi boyunca iş sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağına ilişkin yasal bir düzenlememe bulunmaması sebebiyle doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir görüş; bedelli askerliğin iş sözleşmesinin askıya alınması sonucunu doğurmayacağı kanaatindeyken, baskın olan diğer görüş ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 31. maddesi “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.” hükmü gereği bedelli askerliğin iş sözleşmesinin kanun gereği askıya alındığı hallerden biri olarak kabul etmektedir.

Ayrıca muvazzaf askerlik hizmetini bedelli askerlik ile yerine getirecek olan işçi ile işverenin İş Kanunu’nun 22. maddesinin 2. fıkrası uyarınca karşılıklı mutabakatı ile iş sözleşmesinin askıya alınması da mümkündür. Dolayısıyla işveren ve işçinin anlaşması hâlinde, işçi bedelli askerlik süresince ücretsiz izin kullanabilecektir.

İşçinin ücretsiz izinde olduğu süre zarfında işçinin iş görme ve işverenin ücret ödeme borcu geçici bir süre askıda olacağından, ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik teşkil edecek olup bu sebeple geçerliliği işçinin yazılı onayına bağlı olacaktır. Bu kapsamda işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye bildirmeli ve 6 (altı) iş günü içerisinde işçiden yazılı olarak onay almalıdır. Yazılı biçimde bildirilmeyen veya işçi tarafından 6 (altı) iş günü içerisinde kabul edilmeyen değişiklikler işçi bakımından geçerli olmayacaktır.

b. Bedelli Askerlik Süresinin Yıllık İzinden Mahsup Edilip Edilmeyeceği Hususu

Ele alınması gereken bir diğer husus bedelli askerlik süresinin yıllık izinden mahsup edilip edilemeyeceği sorunudur. Yıllık ücretli izin hakkı Anayasa’nın 50. maddesi ve İş Kanunu’nun 53 vd. maddeleri çerçevesinde düzenlenmiş bir dinlenme hakkıdır. Bu hakkın işçi tarafından kullanılması, işveren tarafından da kullandırılması esastır. Yıllık ücretli izin düzenlemesinin asıl amacının işçinin dinlenmesi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, işçinin yıllık ücretli izinde bulunduğu süre zarfında askerlik hizmetini ifa ediyor olması yıllık ücretli iznin düzenlenme amacına aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca İş Kanunu’nun 56. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve has-talık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.” Söz konusu hükmün bedelli askerlik bağlamında da geçerli olabileceği ve bedelli askerlik süresinin yıllık izinden mahsup edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz.

3. Bedelli Askerlik Hizmetinin Yerine Getirilmesi Amacıyla İş Sözleşmesinin Feshedilmesi

İşveren ile işçinin iş sözleşmesinin askıya alınmasını kararlaştırmadıkları durumda iş sözleşmesinin feshedilmesi yoluna gidilmesine engel bir durum söz konusu değildir. Diğer bir deyişle, taraflar iş sözleşmesinin askıda kalması yerine iş sözleşmesinin feshi yolunu tercih edebileceklerdir. İş sözleşmesinin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla feshedilmesi akabinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı sorunu gündeme gelecektir. Kıdem tazminatı, yasada öngörülen asgari çalışma süresini dolduran işçinin iş sözleşmesinin yine yasada belirtilen nedenlerle sona ermesi halinde ödenmesi gereken tazminat olarak tanımlanmaktadır. 1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte olan 14. maddesinde, 1 (bir) yıl ve üzeri kıdeme sahip işçilerin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmelerini sonlandırmaları hâlinde kıdem tazminatına hak kazanacakları hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda, 1 (bir) yıl ve üzeri kıdeme sahip işçi, iş sözleşmesini muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle sona erdirdiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında muvazzaf askerlik hizmetinin bedelli olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.11.2015 tarihli ve 2014/15064 E. 2015/31360 K. sayılı ilamında ilk derece mahkemesinin bedelli askerlik hizmeti nedeniyle iş sözleşmesinin feshini kıdem tazminatına hak kazandıran bir hal olarak gören hükmünü onanmıştır.

Doktrinde askerlik nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde başvurulacak fesih türünün ne olduğu konusunda görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bir görüş askerlik nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde başvurulacak fesih türünün süreli fesih olduğunu savunurken diğer bir görüşise bu durumda bildirim sürelerine uyulmasını gerektirmeyen, iş sözleşmesini derhal sona erdiren özel bir fesih türü söz konusu olduğu savunulmaktadır.

Fesis türünün süreli fesih olarak kabul edilmesi halinde, iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar süresine uymaması nedeniyle karşı tarafa ihbar tazminatı ödemekle karşı karşıya gelebilecektir. Bizim de katıldığımız görüş uyarınca, işçinin 1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte olan 14. maddesi uyarınca, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırdığı durumlarda ihbar süresine uyma yükümlülüğü ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Yargıtay da yerleşik içtihatlarında askerlik nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde bildirim sürelerine uyulması gerekliliğinin söz konusu olmadığı kanaatindedir.

Muvazzaf askerlik hizmetinin bedelli askerlik şeklinde ifa edilip edilmediğinin ihbar ve kıdem tazminatları bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sonlandıran işçinin ihbar süresine uyma yükümlülüğü ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır.

4. Bedelli Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanlarla Yeniden İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu

Bedelli askerlik nedeniyle işten ayrılanlarla yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğu İş Kanunu'nun 31. maddesinin son fıkrasında, "Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder." şeklinde hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda kanun, işverene, askerlik sebebiyle iş sözleşmesini sona erdiren işçinin askerliğini tamamladıktan sonra 2 (iki) ay içerisinde işe alınma talebiyle kendisine başvurduğu takdirde, bu işçiyi eski işi veya benzeri bir işte boş yer varsa derhal; yoksa boşalacak ilk işe alma yükümlülüğünü yüklemiştir. İş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren, 3 (üç) aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür. Söz konusu tazminata esas ücret, çıplak ücrettir.

Yargıtay’ın bir kararına göre 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesinde işçinin işe başlatılmamasının yaptırımı yalnızca tazminat ödenmesinden ibaret olup işçiye askerlik nedeniyle kaybettiği işini geri getirmemekte ve söz konusu yükümlülüğe aykırılıktan dolayı işçiye işe iade davası açma hakkı tanımamaktadır. Diğer bir ifade ile İş Kanunu 31. maddesinin son fıkrası işe iadeyi değil, yeniden iş sözleşmesi yapma yükümünü düzenlemektedir. [1]

5. Sonuç

7179 sayılı Askeralma Kanunu ile bedelli askerliğin sürekli hale getirilmesi karşısında askerlik hizmetinden yararlanan işçilerin temel askerlik eğitim süresi boyunca iş sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağı hususunda yasal bir düzenlemeye yer verilmemiş olduğundan konunun genel askı koşulları çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. Bedelli askerlik nedeniyle işçi ile işveren anlaşarak işçinin bedelli askerlik süresince ücretsiz izinli sayılacağını kararlaştırabilecekleri gibi iş sözleşmesinin feshi yolunu da tercih edebilmektedirler. Ancak yıllık izin süresince işçinin dinlendirilmesi asıl olduğundan bedelli askerlik süresince söz konusu işçiye yıllık izin kullandırılmamalıdır. Fesih halinde, bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sona erdiren işçi 1 (bir) yıl ve üzeri kıdeme sahipse kıdem tazminatına hak kazanacak; ancak ihbar süresine uyma yükümlülüğü bulunmadığından işçinin ihbar tazminatına hak kazanması da mümkün olmayacaktır. Bununla birlikte, bedelli askerlik dönüşü işçi 2 (iki) ay içerisinde işe alınma talebiyle kendisine başvurduğu takdirde, işveren bu işçiyi eski işi veya benzeri bir işte boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe almakla yükümlüdür; aksi takdirde, işçiye 3 (üç) aylık ücret tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Konunun genel hatlarını açıkladığımız yazımızın ilgililere faydalı olmasını dileriz.