İşçinin Devamsızlığı Sebebiyle İşverenin İş Akdini Haklı Nedenle Fesih Şartlarının Değerlendirilmesi

İşçilerin işyerinden veya amirlerinden izin almaksızın, geçerli bir mazeret sunmaksızın devamsızlık yapmaları işverenlerin sıklıkla karşılaştığı hadiselerden biridir. İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işe devam etmeme hâli, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 25/II maddesinin g alt bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan kanun hükmü uyarınca işveren yönünden iş akdinin haklı nedenle ve derhal feshi şartlarının oluşabilmesi için işe devam etmeme hâlinin;

• Ardı ardına 2 iş günü,
• Bir ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya
• Bir ayda 3 iş günü

sürmesi gerekmektedir. İşçinin devamsızlığından bahsedilebilmesi için işyerine bir işgünü boyunca hiç gelmemesi gerekmektedir. İşçinin işe geç gelmesi veya işe gelmesine rağmen iş görme borcunun ifasından kaçınması devamsızlık olarak nitelendirilemeyecektir.

Bu itibarla, ücretsiz izin gibi sözleşmenin askıya alındığı ve yapılan anlaşma neticesinde çalışanın işe gelmesinin gerekmediği diğer hallerde devamsızlık hali oluşmuş sayılmayacaktır. Netice itibarıyla işçinin devamsızlığından söz edilebilmesi için, işçinin işini ifası için iş yerine gelmesi beklenen sürelerde haklı bir neden olmaksızın ve işverenden izin almaksızın gelmemiş olması gerekmektedir.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca bir aydan anlaşılması gereken bir takvim ayı değil işçinin ilk devamsızlık yaptığı günü takip eden bir aylık süredir. İşgünü tabiri ise İş Kanunu’nda işgünü olarak kabul edilen günlerin yanında iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde çalışılacağı kararlaştırılan günleri de kapsamaktadır. Dolayısıyla işyerinde cumartesi günü çalışma yapılıyor olmasına rağmen işe gelmeyen işçinin devamsızlık yaptığı kabul edilecektir. İş gününde kaç saat çalışma yapıldığı ise herhangi bir fark yaratmamaktadır. Örneğin işçinin işe gelmediği cumartesi günü işyerinde yarım gün çalışma yapılsa dahi Yargıtay uygulamasına göre bir iş günü devamsızlık olgusunun gerçekleştiği kabul edilmektedir.

Ancak dikkat edilmelidir ki, Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere işçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı nedenle fesih imkânı vermemektedir.  Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işveren, iş akdinin derhâl ve haklı sebeple feshi yoluna başvuramayacaktır. Devamsızlıkta hangi hâllerin işçi yönünden haklı sebep teşkil edeceği her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmeli ise de işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, eşinin doğumu, yasa gereği seçildiği kurul ve komisyonlara katılması, tanıklık yapması gibi durumlar Yargıtay kararlarında işe gelmemede haklı nedene örnek olarak sayılmaktadır.

Nitekim yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlarında değerlendirildiği Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 23.02.2021 tarihli ve 2021/1158 E. – 2021/4708 K. sayılı güncel ilamında:

“İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).” şeklinde hüküm kurulmuştur.

İşçinin Devamsızlığı Halinde İşveren Tarafından İzlenmesi Gereken Süreçler

1- Öncelikle Her Bir Devamsızlık Günü İçin Ayrı Ayrı ve Tanıklar (Minimum 2 Tane Olması ve Bu Kişilerin Şirket Çalışanı Olması Önerilmektedir) Huzurunda Tutanak Tutulmalıdır.

İşçinin işverenden izin almadan veya mazeret sunmadan işe gelmediği her gün için işyerindeki tanıklar huzurunda ayrı ayrı tutanak tutulması ve devamsızlığın yazılı bir şekilde ispatlanması gerekmektedir. Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kararlarında; devamsızlık günleri için ayrı ayrı tutanak tutulmaması veya toplu tutanak tutulmasının usule uygun olmayacağı ve haklı nedenle fesih olgusunu ispatlayamayacağı açıkça ifade edilmekte ve salt bu sebeple dahi ikame edilen davalar işveren aleyhine kabul edilebilmektedir.

Yerleşik içtihatlarda da, devamsızlık nedeniyle haklı nedenle fesih maddesinden yararlanılabilmesi için; işverenin çalışanın bir mazereti olup olmadığını araştırması gerektiği, gelmemesine yönelik mazeretini bildirmesi için çalışana yazılı bir çağrı yapılması gerektiği, ayrıca devamsızlığın işverenin en az iki şirket çalışanının imzalayacağı “devamsızlık tutanağı” ile ispatlaması gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur.

Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin 20.03.2019 tarihli ve 2017/3123 E. – 2019/490 K. sayılı ilamında:

“Somut olayda; davalı işveren tarafından davacı işçinin 05.05.2011 - 07.05.2011 tarihleri arasını kapsayan devamsızlık yaptığı iddiasına ilişkin olarak her gün içi ayrı ayrı tutanak düzenlenmeyip toplu olarak günlerin belirtilmesi suretiyle tek bir tutanak düzenlendiği anlaşılmıştır. Davalı tanıklarından tutanak imzacısı K1 tutanağı doğrulamışsa da somut bir sebep göstermeksizin davacının devamsızlık yaptığını belirtmiştir. Devamsızlığın ispatı bakımından davalı işverence her devamsızlık günü için ayrı ayrı tutulmuş devamsızlık tutanağı yerine her zaman düzenlenmesi mümkün tek bir tutanakta devamsızlık yapılan günlerin belirtilmesiyle yetinilmiştir. Davalı tarafça akdin devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiği savunulmakla haklı feshi ispat külfeti davalı işveren üzerindedir.

Yukarıda özetlendiği üzere haklı feshi ispat bakımından işverence usulünce tutulmuş devamsızlık tutanakları bulunmadığı gibi davalı tanıkları ortaya devamsızlığa sebep teşkil edecek somut bir sebep koyamamışlardır. Buna göre davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini kanıtlama yükü üzerinde olan davalı işveren bu yükü karşılayamamıştır.” şeklinde,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi’nin 11.06.2020 tarihli ve 2018/1072 E. – 2020/911 K. sayılı kararında;

“Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre devamsızlığa konu günlerin her biri için ayrı ayrı tutanak tanzim edilmesi gerekirken, tüm devamsızlıklar için tek bir tutanak düzenlenmesi usule uygun bulunmamıştır.“ şeklinde hüküm kurulmuştur.

2- Çalışana İhtarname Keşide Edilerek Devamsızlığın Sebebi Araştırılmalı ve Fesihten Önce Mevcut Yollar Tüketilmelidir.

Çalışanın yukarıda izah edilen kapsamda işe devamsızlığı halinde kendisine bir ihtarname keşide edilerek işe gelmemesine sebep olan sağlık ya da başka bir mazereti varsa bildirmesi, buna ilişkin dayanak belgelerini sunması, kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde ise iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendi uyarınca başkaca bir ihtar keşide edilmeksizin ihtarnamede tanınan sürenin sonunda, haklı nedenle ve tazminatsız olarak feshedileceği bildirilmelidir.  Yargıtay’ın önceki kararlarında ve doktrin görüşlerinde, çalışana esasen 2 tane ihtarın keşide edilmesi ve ilk ihtarda fesih iradesinin ortaya koyulmaması yönünde görüşler ağır basmaktaydı. Fakat şu an güncel durumda ilk ihtarda çalışana mazeretini bildirmesi için makul bir süre veriliyorsa, tutanaklar düzgün ve düzenli tutuldu ve de öncesinde işveren denetim-gözetim sorumluluğuna uygun ve uyumlu olarak ilgili süreçleri işletti ise bunun da mümkün olduğu yönünde kararlar ve uygulamadaki düzenlemeler mevcuttur. Zira işveren belirttiğimiz üzere, işçinin devamsızlığının haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığını araştırmakla yükümlü olup tanınması gereken makul bildirim süresinin ise 2 ilâ 3 gün olacağı söylenebilmektedir.

Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nin 04.06.2020 tarihli ve 2019/3133 E. – 2020/783 K. sayılı ilamında:

“İş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g uyarınca haklı nedenle feshedilmesi için işveren tarafından işçinin herhangi bir açıklamada bulunmadan iş yerine gelmediği veya terk ettiği hususu belirtilerek tutanak tutulmalıdır. İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. Tutanak tutulmasından sonra işveren işçinin bilinen en son adresine noter vasıtası ile yazı göndermelidir. Bu yazıda işçinin işe gelmediği günler tek tek belirtilmeli ve işçinin işe gelmediği günler için mazereti varsa bu mazereti belgelere dayandırarak verilen bildirim süresi içinde açıklanması talep edilmelidir. Bildirim süresi içinde talep edilen belgelerin bildirilmemesi halinde iş akdi haklı nedenle feshedilebilir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

3- Derhal Fesih Hakkının 6 İş Günü İçerisinde Kullanılması Gerekmektedir.

İş Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca kural olarak işverenin iş akdini ahlak ve iyi niyete uymayan hâllere dayanarak feshedebilmesi için fesih hakkını davranışın gerçekleştiğini öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günü içerisinde veya herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde kullanması gerekmektedir. Aksi takdirde fesih haksız hâle gelecektir. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı iş günlük süre feshe yetkili merciin davranışı öğrendiği günden başlar. İşverenler, mazeretsiz işe gelmeme olgusu maddede tanınan süreleri doldurduğu an da 6 iş günü içinde ilgili ihtarı keşide edip mazeretsiz işe gelmeme nedeni ile keşide edilen ihtarname ile tanınan sürenin sonunda, ilgili maddeye uygun ve uyumlu bir şekilde bildirimsiz ve tazminatsız olarak iş akdini feshedebilmektedirler.

Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlayacaktır. Bununla birlikte Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kararlarında, haklı nedenle feshe sebep olan devamsızlığın temadi etmesi halinde İş Kanunu’nda öngörülen hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmektedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 08.05.2014 tarihli ve 2014/10732 E. -2014/11920 K. sayılı kararında;

“Dosya kapsamından davacının 01.02.2008 tarihinden beri davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, hakkında düzenlenen oniki ayrı devamsızlık tutanakları ile haklı sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşıldığı, mahkemece altı günlük hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle devamsızlık tutanaklarına itibar edilmemişse de devamsızlığın temadi eden bir durum olduğu göz önüne alınmadan karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının devamsızlık yaptığı devamsızlık tutanakları ile sabittir. Hal böyle olunca, mahkemece işverenin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde,

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 08.02.2020 tarihli ve 2020/202 E. – 2020/210 K. sayılı kararında;

“İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.

Bununla birlikte haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemeyecektir. Örneğin işçiye ücretinin ödenmemesi devamlılık arz eden bir durum olduğundan ücreti ödemeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Yine işveren devamsızlık nedeniyle haklı nedenlerle iş akdini feshettiğini iddia ediyor ise, devamsızlık süreklilik arz eden bir durum olduğundan hak düşürücü süreden bahsedilemeyecektir.

Eldeki davada her ne kadar mahkeme gerekçesinde davalının 6 iş günlük hak düşürücü süreye uyulmadığından feshin haksız olduğu belirtilmiş ise de davalının devamsızlık iddiası ile davacının iş sözleşmesini feshettiği, bu haliyle devamsızlık temadi eden bir hal olduğundan 6 günlük hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

4- İş Sözleşmesinin Devamsızlık Nedeniyle Feshi Halinde İşverenin İşçiye Tazminat Ödeme Yükümlülüğü Bulunmamaktadır.

İşçinin işvereninden izin almaksızın veya geçerli bir mazeret bildirmeksizin işe gelmemesi sebebiyle yapılan fesih İş Kanunu madde 25/II’de yer alan ahlak ve iyi niyete uymayan hâller kapsamında kaldığından işverenin işçiye kıdem veya ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak işçinin tahakkuk eden bakiye ücretlerinin ve varsa kullanmadığı yıllık izin ücretinin kendisine ödenmesi gerekecektir.

Sonuç itibarıyla önemle belirtilmelidir ki, işveren denetim-gözetim yükümlülüğü nedeniyle öncelikle mazeretsiz bir şekilde işe gelmeyen çalışana direkt ulaşmaya çalışmalı (telefonla arama-mesaj iletme gibi) eş zamanlı olarak devamsızlık tutanaklarını da yukarıda belirttiğimiz şekilde tutmaya devam etmeli ve akabinde süresi içerisinde ihtar keşide etmelidir. Yerleşik içtihatlarda da işverenin denetim-gözetim sorumluluğu gereği bu süreçleri işletip işletmediğine dikkat edilmektedir. İşbu konunun genel hatlarını açıkladığımız yazımızın ilgililere faydalı olmasını dileriz.